Арбитраж и публичный порядок

Государственный суд обязан применять публичный порядок своей страны. Арбитраж черпает свою юрисдикцию и полномочия из соглашения сторон. Он не является государственным институтом и не обязан поддерживать публичный порядок какой-либо определенной страны таким же образом, как это делают государственные судьи.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 44.

Таким образом, для обеспечения своей легитимности арбитры обычно применяют как соответствующие императивные нормы национального права, так и определенные аспекты (но не все) национального публичного порядка.

Однако если государственный судья следит только за соблюдением своего национального публичного порядка, международные арбитры должны удостовериться в том, что внутренний публичный порядок конкретной страны имеет законные основания для его применения к данному международному спору. Арбитр в соответствующих случаях применяет такую концепцию публичного порядка, которая является совместимой с нуждами международной торговли. Такая концепция должна быть транснациональной по своему характеру, подобно тому, каковой является сама международная торговля. Концепция международного публичного порядка основывается на основополагающих нормах естественного права, принципах универсального правосудия, императивных нормах международного права (jus cogens), общих принципах морали и публичного порядка, принятых большинством государств <1>, например принципах добросовестности, pacta sunt servanda, принципах, которые представлены в большинстве правовых систем мира <2>.

<1> См.: Lew J.

<2> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 45; Lew J. Op. cit. P. 535.

Существует определенное мнение, что арбитраж должен отказать в признании контрактов, которые противоречат "действительному международному публичному порядку" (truly international public policy). По мнению Дж. Лью, доктрина международного публичного порядка:

включает отрицание рабства, расовой, религиозной и сексуальной дискриминации, похищение детей, пиратство, терроризм;

направлена против любой попытки ниспровергнуть или избежать применения императивных норм суверенного государства ;

придерживается основополагающих прав человека (как они декларированы во Всеобщей декларации прав человека ООН) и базовых стандартов добросовестности (bona fides);

включает определенные нормы и правила, содержащиеся в главных и широко принятых единообразных законах и международных кодексах поведения <1>.

<1> См.: Lew J. Op. cit. P. 535.

Данные подходы нашли отражение в Резолюции комитета по международному коммерческому арбитражу 2002 г. <1>, согласно которой "выражение международный публичный порядок" следует использовать для обозначения совокупности принципов и норм государства, которые по своей сущности могут быть препятствием для признания и исполнения решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем. Международный публичный порядок любого государства включает:

<1> Резолюция принята на 70-й конференции Ассоциации международного права. 2 - 6 апреля 2002 г. (Нью-Дели, Индия). См.: Журнал международного частного права. 2002. N 1. С. 31 - 33.

основные принципы нравственности и справедливости;

нормы, которые защищают политические, социальные или экономические интересы государства, известные как lois de police, или "нормы публичного порядка";

нормы для соблюдения обязательств государства перед другими государствами или международными организациями.

Примерами основных принципов являются pacta sunt servanda, принцип беспристрастности судов.

Международный публичный порядок имеет преимущество перед внутренним публичным порядком страны. В то время как публичный порядок государства охватывает моральные и этические ценности именно этого государства, транснациональный публичный порядок выполняет ту же самую роль в международном бизнес-сообществе. При этом принципы, которые охватывают основополагающие этические ценности национального общества, в большинстве дел аналогично значимы и для международного сообщества. Например, требование справедливого и законного слушания дела является основным принципом правосудия как в международном, так и в национальном сообществах. Вместе с тем имеется и различие: национальный публичный порядок защищает отдельные и узконациональные интересы; транснациональный публичный порядок призван защищать ценности мирового сообщества, например неприятие расовой, религиозной или половой дискриминации, отрицание коррупционной практики, вследствие чего он становится особенно важным для международных коммерческих арбитражей. Арбитры особенно предрасположены применять транснациональный публичный порядок, поскольку они не стоят на страже национальных интересов конкретного государства и должны придерживаться определенных стандартов справедливости на международной коммерческой арене <1>. Так, арбитры отказываются признавать действие контракта, если он противоречит транснациональному публичному порядку.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 191 - 193.

Например, в деле N 1110, рассмотренном Арбитражем МТП, истец требовал определенной суммы в качестве комиссии за свои услуги в содействии ответчику в заключении контракта с правительством Аргентины на расширение снабжения Буэнос-Айреса электроэнергией. Арбитраж МТП установил, что контракт между британской компанией и аргентинским лицом содержал пункты о выплате взяток аргентинским должностным лицам, с тем чтобы облегчить британской компании выигрыш тендера, объявленного аргентинским правительством.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 192; Nygh P. Op. cit. P. 233; Мосс Д.К. Указ. соч. С. 35.

В деле N 3916, рассмотренном Арбитражем МТП в Париже (Франция) в 1982 г., спор возник между иранской и греческой сторонами, которые заключили соглашение об уплате комиссионного вознаграждения за содействие в заключении контрактов с государством Иран. После установления того, что к комиссионному договору применяется право Франции, арбитраж заключил, что коррупция противоречит как французскому, так и иранскому праву, а также "принципам морали в международной торговле" <1>.

<1> I Collection 507 (1990).

В деле N 2730 (1984 г.) Арбитраж МТП постановил, что соглашение, которое заключено для того, чтобы нарушить нормы валютного контроля Югославии, противоречит "не только югославскому праву, но также морали и bonos mores" <1>.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 193.

Как отмечает Д. Мосс, "если отвлечься от случаев конфискации собственности без должной компенсации, то существует очень мало арбитражных решений, в которых использовался бы публичный порядок.

<1> Мосс Д.К. Указ. соч. С. 33.

В качестве примера приводится решение Арбитража МТП 1967 г. в деле между французским истцом и мексиканским ответчиком, в котором арбитраж подтвердил выбор сторонами французского закона в качестве применимого к договору, хотя такой выбор прикрывал уклонение от мексиканских таможенных правил. Арбитры постановили, что "французский закон не заботится о мексиканских таможенных правилах, поэтому факт уклонения от этого иностранного права сам по себе не является противоправным" <1>.

<1> Там же.

Таким образом, как в применении коллизионных норм, так и в вопросах применения международных договоров, императивных норм и публичного порядка (в том числе в появлении таких категорий, как "международные императивные нормы", "международный публичный порядок") <1> в практике международных коммерческих арбитражей имеется значительная специфика по сравнению с государственными судами. В частности, в этом обнаруживается определенная несовместимость традиционных для международного частного права подходов с природой международного коммерческого арбитража. Особенно это актуально в силу того, что большинство международных коммерческих споров рассматривается именно в арбитражном порядке.

<1> Хотя в отношении существования данных категорий в литературе не существует единства взглядов. Так, австралийский ученый П. Най отмечает: "Не существует международного общества, видимого международного публичного порядка, чьи интересы можно было бы отстаивать".

Методы установления применимого права в практике международного коммерческого арбитража

В силу национальных законов о международном коммерческом арбитраже, а также международных конвенций арбитражи (в отличие от государственных судов) обладают относительной свободой в определении применимого права к существу рассматриваемых споров. При этом практика одних арбитражных институтов в этом вопросе может значительно отличаться от практики других. В отечественной литературе вопрос о применимом праве в практике арбитража разработан и подробно освещен в целом ряде публикаций, однако в основном применительно к практике МКАС при ТПП РФ. Что же касается зарубежных арбитражных институтов, то отечественные авторы, как правило, ограничиваются лишь анализом регламентов некоторых ведущих арбитражных институтов, в то время как практика выбора применимого права на основании данных регламентов, по существу, остается за пределами научного анализа.

Как отмечает австралийский ученый О. Чаквамеру, как правило, арбитры не начинают рассмотрение дела с поиска коллизионных норм, а пытаются разрешить спор исходя из положений контракта. Если положения контракта являются достаточными для рассмотрения дела и они не противоречат предписаниям соответствующих императивных норм, арбитры обычно не обращаются к применимому национальному праву <1>. Однако контракты редко содержат положения, которые позволяют разрешить все возникающие между сторонами спорные вопросы. Кроме того, некоторые термины и словесные обороты в контрактах нуждаются в толковании и пояснении, что можно сделать лишь в контексте применимого национального права <2>, поэтому арбитры вынуждены устанавливать применимое право, и О. Чаквамеру выделяет следующие распространенные на практике методы для его определения <3>:

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 125. Автор приводит пример из практики арбитража МТП. В решении по делу N 1990, рассмотренному в 1977 г., арбитры отметили: "До тех пор, пока вопросы в споре регулируются сторонами в контракте и это контрактное регулирование не противоречит императивным нормам национального права сторон контракта, допустимо рассмотрение этих спорных вопросов на основе контракта ...без предварительного решения вопроса о применимом праве". <2> См.: Ibid. P. 125. <3> См.: Ibid. P. 125 - 134.

использование коллизионных норм места проведения арбитража; совместное применение соответствующих коллизионных норм; использование общих принципов коллизионного права; прямое применение lex mercatoria. Этот перечень можно дополнить еще тремя методами:

прямое определение применимого права без обращения к коллизионным нормам; применение коллизионных норм, наиболее тесно связанных с контрактом; применение материального права места проведения арбитража;

функциональный выбор права.

1. Метод обращения к коллизионным нормам места проведения арбитража (lex arbitrii) преобладал в 50 - 70-х гг. XX в. В частности, большинство решений Арбитража МТП, обращавшихся к lex arbitrii для поиска применимого права, относятся к периоду до середины 70-х гг. прошлого столетия <1>. Это был период, когда в юриспруденции преобладала юрисдикционная теория арбитража, исходившая из концепции неразрывной связи между арбитражем и правом страны места его нахождения. Свое отражение данный метод нашел в Резолюции Института международного права 1957 г., согласно которой "для определения применимого права арбитраж должен следовать коллизионным нормам государства своего местонахождения" <2>.

<1> См.: Ibid. P. 141.

<2> В дальнейшем Институт изменил свою позицию. В Резолюции 1991 г. об автономии воли сторон международных контрактов между частными лицами и образованиями Институт отметил: "При отсутствии соглашения сторон (о применимом праве) выбор должен быть определен исходя из обстоятельств, которые свидетельствуют о намерении сторон" (п. 2 ст. 3) // Yearbook Institute Int'l Law 384, 1991.

Такой метод обладает известными преимуществами, а именно предсказуемостью и единообразием в установлении применимого права арбитражем. Вместе с тем место проведения арбитража иногда избирается из соображений удобства для сторон спора или арбитров, и в этом случае коллизионные нормы форума (т.е. страны суда) оказываются никак не связанными с возникшим спором или сторонами. Кроме того, слушание дела может проходить в нескольких странах, и в этой ситуации непонятно, могут ли воздействовать на выбор права коллизионные нормы нового места рассмотрения спора. Арбитры многих международных коммерческих арбитражей в настоящее время обращаются к lex arbitri, но не как к исключительному критерию, а лишь в случае, когда на право места проведения арбитража указывают также другие факторы (нахождение одной из сторон контракта в стране арбитража, заключение или исполнение контракта в этой стране и т.д.). Принципа определения права на основании lex arbitri придерживается в настоящее время в своей практике МКАС <1>.

<1> По мнению М.П. Бардиной, несмотря на то, что Европейская конвенция 1961 г. освобождает арбитраж от обязательного применения национальных коллизионных норм, обращение к этим нормам считается преобладающим и в арбитражах стран, участвующих в Конвенции. См.: Бардина М. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕС // Хозяйство и право. 1997. N 4. С. 114 - 115. Эту точку зрения трудно подтвердить или опровергнуть (лишь некоторые международные коммерческие арбитражи в силу присущей арбитражному разбирательству конфиденциальности публикуют свои решения).

В опубликованной практике МКАС имеется лишь несколько решений, в которых применимое право определялось арбитражем на основе разд. VI части третьей ГК РФ (по контрактам, заключенным до момента вступления в силу части третьей ГК РФ, МКАС продолжает применять положения разд. VII Основ 1991 г.). В связи с этим интерес представляет следующее дело, которое может свидетельствовать о том, насколько новые коллизионные правила разд. VI части третьей ГК РФ изменили подход в определении применимого права по сравнению с предшествующей практикой.

В этом деле <1> иск был предъявлен украинской организацией к российской в связи с неоплатой товара, поставленного по контракту. Стороны не определили применимое право. МКАС воспроизвел положения ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и § 13 своего Регламента о том, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж применяет право, определяемое в соответствии с коллизионными нормами, которые он сочтет применимыми. "Исходя из этого, МКАС полагает необходимым руководствоваться коллизионными нормами права России как страны, на территории которой рассматривается спор." И далее: "В силу ч. 3 ст. 1211 ГК РФ к отношениям сторон по договору купли-продажи применяется право страны продавца", т.е. украинское право.

<1> Дело N 47/2003, решение от 28 октября 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. С. 223 -

226.

Из приведенного отрывка решения можно сделать следующие выводы. 1. МКАС применяет коллизионные нормы права страны, на территории которой рассматривается спор (т.е. в подавляющем большинстве споров - российские). Никаких аргументов для обоснования этого подхода (ссылка на международную практику, доказательства

превосходства российских коллизионных норм над иными, разумность и пр.) в решении не приводится.

2. При применении разд. VI части третьей ГК РФ МКАС напрямую обратился к п. 3 ст. 1211 ГК РФ, не анализируя п. п. 1 и 2 этой статьи, в которых идет речь о тесной связи, характерном исполнении и пр., не выясняя обстоятельства дела, практику взаимоотношений сторон и всего прочего, что могло бы привести к применению права иного, чем право страны продавца. Обращение к п. 3 ст. 1211 ГК РФ - это наиболее простой способ определения применимого права. Очевидно, что такому подходу (как наиболее простому) будут следовать и российские государственные суды.

Далее в рассматриваемом деле содержались следующие факты.

Истец (украинская организация) просил взыскать с ответчика пени за несвоевременную оплату поставленных товаров. При этом расчет пеней был произведен исходя из ставки 0,2% за каждый день просрочки на основании ст. 3 Соглашения о мерах по обеспечению улучшения расчетов между хозяйствующими организациями стран - участниц СНГ 1992 г. Данная пеня была гораздо выше той, которая была предусмотрена украинским ГК. Однако истец "не представил в МКАС никаких доказательств, подтверждающих, что указанное Соглашение 1992 г. является частью национального законодательства Украины", поскольку в соответствии с признанным применимым украинским правом частью национального законодательства Украины являются только действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины (ст. 9 Конституции Украины).

Следуя логике арбитража, именно сторона - участник спора должна доказывать действие международных договоров для соответствующего государства. Это идет вразрез с многочисленными решениями МКАС, в которых арбитраж давал развернутую характеристику не только месту, которое занимают международные договоры в правовой системе России, но и их соотношения по юридической силе с другими международными соглашениями РФ. При этом в тех многочисленных решениях не содержалось указания на то, что истец или ответчик не доказали, что тот или иной договор является частью правовой системы России. Представляется, что такой подход порождает неравное отношение к сторонам спора, когда страдают интересы главным образом иностранного партнера, правовая система страны которого арбитрам неизвестна или недостаточно известна.

В этом деле МКАС, очевидно, исходил из того же принципа, который содержится в п. 2 ст. 1191 ГК РФ, - по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. В связи с этим нельзя не обратить внимания на практику применения МКАС иностранного права.

В одном из дел арбитраж признал применимым индийское право, однако в решении отсутствуют какие-либо ссылки на него <1>.

<1> Дело N 226/2001, решение от 12 ноября 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. С. 234 -

243.

2. Метод совместного применения коллизионных норм предполагает совместное применение коллизионных норм соответствующих стран, связанных со спором. Если, например, коллизионные нормы сторон спора указывают на применение одного и того же материального права, то применяется это материальное право. Данный метод (наряду с другими) активно используется в практике Арбитража МТП.

В 1999 г. Арбитражем МТП в Цюрихе (Швейцария) рассматривался спор между иранской и египетской сторонами (дело N 9409). В контракте отсутствовала оговорка о применимом праве, поэтому арбитраж принял меры к поиску подходящей коллизионной нормы, поскольку нормы швейцарского Закона о МЧП согласно швейцарскому законодательству не являются императивными для арбитража. После установления того, что "метод совместного применения коллизионных норм" (cumulative method) является наиболее часто используемым методом в практике Арбитража МТП и что "также широко признано, что арбитраж МТП не должен принимать во внимание коллизионные нормы страны своего местонахождения, если это является единственным связующим элементом с рассматриваемым делом", арбитраж принял во внимание коллизионные нормы нескольких стран: во-первых, коллизионные нормы Ирана и Египта - государств, в которых стороны домицилированы и национальность которых они имеют; во-вторых, коллизионные нормы места заключения и места исполнения контракта. На основании анализа этих норм арбитраж заключил, что правом, регулирующим контракт, является материальное право Ирана <1>.

<1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 228. В другом деле (N 953, решение 1956 г.) Арбитраж МТП, также заседавший в Швейцарии, рассматривал спор между немецкой и греческой сторонами. Арбитры постановили: "Для решения вопроса об обоснованности иска в первую очередь необходимо определить применимое к спору материальное право. Если соглашение сторон не содержит положений на этот счет, для поиска применимого права необходимо прежде всего определиться с коллизионными нормами. Ответу на этот вопрос существенно способствует то обстоятельство, что применение международного частного права, содержащегося в немецком, греческом, а также швейцарском законодательстве, приводит к одному и тому же результату" <1>.

<1> (1978) 3 Yearbook of Commercial Arbitration. 214.

Таким образом, арбитры принимают во внимание различные коллизионные нормы, а именно:

нормы права стран, к которым принадлежат стороны;

нормы места проведения арбитража;

нормы места заключения контракта;

нормы места исполнения контракта и др.

Данный метод может быть применен лишь в ситуации, когда имеется так называемый ложный или мнимый конфликт, т.е. когда между коллизионными нормами соответствующих стран нет противоречий и использование любой коллизионной нормы ведет к одному и тому же результату (см. § 2 гл. I). Соответственно, основным недостатком этого метода являются ситуации "действительного" конфликта, когда коллизионные нормы указывают на применение различных законов. В этом случае арбитрам придется использовать другие дополнительные методы.

3. Использование арбитрами общих принципов коллизионного права предполагает анализ соответствующих коллизионных норм и выведение из них неких общих принципов, свойственных всем или большинству правовых систем.

Так, в деле N 4650, рассмотренном Арбитражем МТП в 1987 г. <1>, арбитраж постановил, что он "не считает необходимым устанавливать конкретную коллизионную норму для определения применимого к контракту права на основании того, что наиболее важные нормы в той или иной степени указывают на право страны, где выполняется основная или преобладающая часть работы" и что нужно применять право места выполнения работы.

<1> (1987) 12 Yearbook of Commercial Arbitration. 111.

В деле N 6527, рассмотренном арбитражем МТП в 1991 г. <1>, арбитраж пришел к выводу о том, что "более правильным было бы применить общие принципы международного частного права как они установлены в международных конвенциях". В этом деле арбитраж исходил из положений Гаагской конвенции о законе, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. и Римской конвенции 1980 г.

<1 > (1993) Yearbook of Commercial Arbitration. 44.

Данный принцип установления применимого права сложен. Он требует анализа различных национальных коллизионных норм и коллизионных норм международных соглашений, включая те соглашения, которые не вступили в силу или не были ратифицированы соответствующими государствами. Важно также то, чтобы арбитры не злоупотребляли своими полномочиями, не избирали искусственно те нормы, которые указывают на "удобное" для них право.

4. Метод прямого применения lex mercatoria предполагает возможность для арбитров не обращаться к коллизионным нормам, а напрямую применить lex mercatoria, в частности, в ситуациях, когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не дает четкого ответа на вопрос, являющийся предметом спора, или когда применение национальной правовой нормы ведет к результату, который противоречит разумным ожиданиям сторон <1>.

<1> См.: Lowenfeld A. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View. In Carbonneau (ed.) Lex Mercatoria: An Arbitration. New York: Transnational Jurist Publications, 1990. P. 37, 51.

Например, в деле N 10422, рассмотренном Арбитражем МТП во Франции (решение 2001 г.) <1>, стороны контракта не определили применимое право к спору, однако заключили, что контракт не должен регулироваться правом какой-либо стороны контракта, а возможные споры должны быть разрешены "нейтральным" путем. По мнению арбитража, такое нейтральное решение спора могло быть достигнуто лишь путем обращения к общим принципам и нормам, касающимся международных контрактов или lex mercatoria.

<1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 235 - 236.

Как уже отмечалось, право арбитров применить международное lex mercatoria черпается ими из новых редакций регламентов некоторых ведущих арбитражных институтов, в которых идет речь не о "праве", а о "нормах права" (например, ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП), что толкуется многими арбитрами как возможность прямого применения вненациональных норм, таких как lex mercatoria <1>. Вместе с тем, применяя указанный метод, арбитры рискуют тем, что вынесенное ими решение может быть отменено государственным судом по месту проведения арбитража, или же в государственном суде может быть оспорено исполнение вынесенного ими решения по мотивам противоречия публичному порядку, а также явному выходу арбитража за пределы своей компетенции: Европейская конвенция 1961 г., как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. и основанные на нем национальные законы, не предусматривает право арбитров самостоятельно применять lex mercatoria в качестве применимого права. Это могут сделать лишь стороны, но и в этом случае исполнение арбитражного решения может столкнуться с проблемами в странах, которые не признают lex mercatoria. Тем не менее такой метод нашел поддержку в некоторых решениях Арбитража МТП и затем был фактически санкционирован государственными судами некоторых стран.

<1> См.: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 213.

5. Метод прямого определения применимого права без обращения к коллизионным нормам. Выражением этого метода являются положения новых редакций регламентов международных коммерческих арбитражей о том, что арбитраж вправе непосредственно (без обращения к коллизионным нормам) определять применимое право к существу спора. В этом случае арбитры исследуют различные факторы, связывающие контракт с конкретной страной, с целью определения того национального права, которое имеет наиболее тесную связь со сделкой.

В деле N 4237 Арбитраж МТП отметил: "Принимая во внимание международный характер настоящего арбитража, арбитр приходит к выводу, что является приемлемым применить те коллизионные нормы, которым обычно следуют международные арбитражи в аналогичных ситуациях. Опубликованные на сегодняшний день арбитражные решения показывают приоритет той коллизионной нормы, согласно которой контракт регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь. Таким правом признается право государства, в котором имеет свой головной офис сторона, осуществляющая характерное исполнение" <1>.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 133.

В деле N 9420, рассмотренном Арбитражем МТП в 1998 г., место рассмотрения спора (Франция) было определено самим арбитражем. Франция была избрана как нейтральная страна, с которой не имел никакой связи ни контракт, ни его стороны. Арбитраж, в частности, отметил: "Поскольку это не стороны избрали Париж в качестве места рассмотрения спора, арбитраж не считает, что в разумные ожидания сторон входило то, что именно коллизионные нормы Франции должны играть доминирующую роль при определении применимого права. Однако... французские коллизионные нормы являются совместимыми с теми, которые действуют в странах, к которым принадлежат стороны контракта. ...В этих условиях было бы более правильно применить международно признанные принципы коллизионного права в отношении договорных обязательств. В данной ситуации подходящей нормой является право страны, которая имеет тесную и наиболее существенную связь со сделкой <1>.

<1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 226 - 227.

6. Метод применения коллизионных норм, наиболее тесно связанных с контрактом, иллюстрируется следующими примерами.

В деле N 8113, рассмотренном Арбитражем МТП в 1995 г. <1>, истцом выступал сирийский гражданин, а ответчиком - немецкая организация. Поскольку стороны ни прямо, ни косвенно не определили применимое право, арбитраж в соответствии с Регламентом (в ред. 1975 г.) должен был определить коллизионную норму, которую он считает применимой. Хотя рассмотрение спора проходило в Цюрихе (Швейцария), арбитраж исходил из того, что он не "обязан применять швейцарские коллизионные нормы", поскольку "применение таких норм к спору не было бы приемлемым или оправданным в ситуации, когда договорное правоотношение сторон не имело связи со Швейцарией". По мнению арбитража, "подходящими коллизионными нормами в отношении данного спора являются нормы сирийского права вследствие ряда обстоятельств: 1) истцом является сирийский гражданин, основным местом ведения бизнеса которого была Сирия; 2) услуги во исполнение денежных обязательств истца должны были оказываться в Сирии, где истец должен был получить разрешение сирийских властей на заключение контракта. Таким образом, арбитраж заключил, что именно сирийские коллизионные нормы являются наиболее подходящими для применения к данному спору".

<1> XXI Yearbook of Commercial Arbitration 324 (2000).

В другом деле (N 8472) Арбитраж МТП, заседавший в Швейцарии, решил, что он не связан швейцарскими нормами международного частного права, поскольку в соответствии с Арбитражным регламентом МТП арбитраж применяет нормы, которые сочтет применимыми. Но поскольку отношение между сторонами было наиболее тесно связано именно со Швейцарией, для установления применимого права арбитраж обратился к швейцарским коллизионным нормам <1>.

<1> 126 Journal du droit International 1066 (1999).

Таким образом, в данном случае за основу принимается распространенная в национальном и международном коллизионном праве привязка к праву, тесно связанному с договором. Однако арбитраж не делает каких-либо заключений и обобщений относительно степени распространенности данной коллизионной нормы.

7. Зарубежной арбитражной практике известно также прямое установление применимого права на основе lex arbitrii, когда выбор места проведения арбитража влечет за собой и выбор права соответствующего государства в качестве применимого к существу спора. Такой метод определения права вызывает возражения по нескольким основаниям <1>. Во-первых, место проведения арбитража избирается сторонами из соображений удобства, и вряд ли стороны таким образом намереваются подчинить свой контракт праву места проведения арбитража. Во-вторых, место проведения арбитража может быть избрано самим арбитражным институтом (как правило, уже после возникновения спора). В-третьих, арбитражное разбирательство может проходить в нескольких странах, и в этом случае становится неясным, право какого государства применять. Эти замечания приводят к тому, что в настоящее время арбитры редко приравнивают выбор арбитражного форума к выбору применимого права. Вместе с тем применение такого метода является оправданным, когда это соответствует разумным ожиданиям сторон.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 123 - 124.

Примером обращения к lex arbitrii на том основании, что применение национального права противоречило бы разумным ожиданиям сторон, является дело N 10422, рассмотренное Арбитражем МТП в Стокгольме (решение 2001 г.) <1>.

<1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 236 - 237.

Стороны контракта, который должен был исполняться в Европе, Канаде и Китае, условились, что применимым к контракту должно быть "общее для сторон право". По мнению арбитража, выбор сторонами Швеции как нейтрального места проведения арбитража подразумевает выбор и шведского материального права, которое должно регулировать существо отношений, поскольку шведское материальное право отвечает той же идее нейтральности, что и выбор арбитража в этой стране. При этом арбитраж отказался определять применимое право на основании принципа наиболее тесной связи права с договором. По его мнению, использование концепции права, наиболее тесно связанного с договором, привело бы к применению китайского права, что в данной ситуации было бы неприемлемым в силу "значительных трудностей в толковании контракта и разрешении спора, которые могли бы возникнуть у сторон, не знакомых с китайской правовой системой".

8. Метод функционального подхода в выборе права происходит из современного американского коллизионного права (Каверс, Карри, Лефлар и др.). При таком методе выбора права принимается во внимание результат применения той или иной коллизионной нормы (result- oriented approach), а именно будет ли избранное право соответствовать разумным ожиданиям сторон, международному характеру сделки, другим обстоятельствам дела. Этот метод существенно отличается от традиционных подходов, принятых в классическом международном частном праве, которое основывается на географической локализации (привязке отношения к праву конкретной страны), в котором основное внимание уделяется именно выбору права как первой стадии правоприменительного процесса, а не результату применения той или иной коллизионной нормы.

Метод функционального анализа должен, по замыслу его сторонников, привести к применению права, предусматривающего "лучшее" регулирование отношения (better law approach). При выборе применимого права арбитраж может не основываться на коллизионном праве какого-либо государства. Однако, если арбитраж избирает применимое право на основании какой-либо национальной коллизионной нормы, он должен воздерживаться от применения того или иного права, которое функционально не приемлемо для регулирования международного спора: "коллизионные нормы не должны обладать большим императивным действием, чем внутренние нормы, к которым они отсылают" <1>. В частности, арбитраж должен воздерживаться от применения тех материальных норм национального права, которые носят чисто внутренний характер и не совместимы с регулированием международных сделок. Такой метод находит определенную поддержку в практике Арбитража МТП <2>, арбитры которого традиционно в максимальной степени реализуют свои дискреционные полномочия.

<1> Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 271.

<2> См., в частности: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 216 - 224, 254 - 255, 271 - 273.

Так, в деле N 11061, рассмотренном Арбитражем МТП в Сингапуре (решение 2001 г.) <1>, спор возник между китайским истцом и немецким ответчиком. Ответчик настаивал на том, что истек срок исковой давности, предусмотренный законодательством Германии. Контракт не содержал оговорки о применимом праве. Арбитраж отверг предложение сторон о том, что применимое право должно быть определено исходя из принципа тесной связи, поскольку по этому вопросу имелись расхождения в позициях сторон: по мнению истца, принцип тесной связи должен был привести к применению китайского права, а по мнению ответчика - немецкого. Арбитраж при определении применимого права (в том числе к сроку исковой давности) учитывал два обстоятельства. Во-первых, немецкий 6-месячный срок исковой давности - один из самых коротких сроков среди всех правовых систем мира - является исключением из общего правила, и вряд ли его применение к международной сделке было бы справедливым. Так, Конвенция ООН о сроках исковой давности в договорах международной купли-продажи товаров 1974 г. <2> устанавливает четырехлетний срок исковой давности. Хотя Конвенция не ратифицирована ни Германией, ни Китаем, именно она отражает общее отношение значительного числа стран, представляющих различные правовые системы из различных регионов мира, в том, что касается приемлемого срока исковой давности в договорах международной купли-продажи. Во-вторых, при определении применимого права арбитраж отказался применять коллизионные нормы Германии и Китая, поскольку стороны спора представляют две различные правовые и культурные системы и ничто не указывает на то, что применение одной из этих систем (Германии или Китая) будет устраивать другую сторону: по мнению арбитража, "выбор коллизионных норм права одной из сторон контракта был бы очевидно несправедливым для другой стороны".

<1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 266 - 268.

<2> Вестник ВАС РФ. 1993. N 9. В 1974 г. Россия подписала Конвенцию, но не ратифицировала ее.

Наконец, арбитраж пришел к выводу, что должны применяться коллизионные нормы Сингапура по следующим трем причинам: 1) Сингапур был избран сторонами в качестве места рассмотрения спора, следовательно, такое место не является для сторон случайным; 2) Сингапур - нейтральная по отношению к сторонам спора страна; 3) Сингапур - страна, играющая важную роль в мировой торговле. В соответствии с коллизионными нормами Сингапура (фактически в соответствии с английскими коллизионными нормами, поскольку они являются частью права Сингапура) арбитраж пришел к выводу, что к существу спора подлежит применению право Сингапура. В соответствии с правом Сингапура срок исковой давности к требованиям истца не истек. Таким образом, в данном решении арбитраж исходил не только из традиционной методики выбора применимого права на основе коллизионных норм, но он также проанализировал и возможный результат применения того или иного права к международным сделкам (result-oriented approach) исходя из законодательства государств, к которым принадлежат стороны.

В заключение необходимо отметить, что использование того или иного метода во всяком случае зависит от норм государства места проведения арбитража.

Так, в Нидерландах нормы, касающиеся выбора права арбитражем, заседающим в Нидерландах, носят императивный характер (ст. 1054 Закона об Арбитраже). В других странах (например, Франция, Англия) такие нормы не носят императивного характера и могут быть исключены сторонами. В России в соответствии с Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже", а также в других странах, которые построили свое арбитражное законодательство на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., коллизионные нормы места проведения арбитража не носят для арбитража императивного характера и могут быть заменены иностранными или международными коллизионными нормами.