Императивные нормы в практике арбитража

Н. Возер делит императивные нормы, которые применяют международные арбитры, на три категории:

нормы транснационального публичного порядка (недопустимость ограничения основных материальных и процессуальных прав, запрет незаконной экспроприации, торговли наркотиками, коррупции и т.п.);

нормы, защищающие общепризнанные ценности и права (защита культурных ценностей, защита окружающей природной среды);

нормы, защищающие публичные интересы государства или международных образований (нормы о конкуренции, антитрестовские законы, валютное регулирование, эмбарго, блокады, бойкоты и пр.) <1>.

<1> См.: Voser N.

В отношении применения императивных норм международным коммерческим арбитражем существуют две противоположных точки зрения. Одни полагают, что императивные нормы избранного права будут применяться только в случае, если стороны не согласились их исключить и одна из сторон намерена полагаться на эти нормы в арбитраже <1>. Однако большинство авторов считают, что если стороны выбрали применимое право, то "это с самого начала означает, что арбитр обязан применять императивные нормы этого права" <2>. Как отмечает П. Най, хотя международный арбитраж не обязан с точки зрения права принимать во внимание национальные императивные нормы, существует прагматическое соображение, которое может побудить арбитраж применять такие нормы. Дело в том, что арбитраж должен "предпринимать все усилия для того, чтобы удостовериться в том, что арбитражное решение является принудительно исполнимым согласно праву" <3>. Такое требование, содержащееся в регламентах ряда международных арбитражных институтов, означает, что арбитраж не может игнорировать императивные нормы государства, в котором вероятно будет осуществляться принудительное исполнение его решения.

<1> См.: Mayer P.

<2> Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. ICCA VIII-th Conference New York. 1986. P. 244.

<3> Nygh P. Op. cit. P. 232.

В деле N 7047, рассмотренном Арбитражем МТП в 1994 г. (арбитраж проходил в Женеве, Швейцария), спор возник из контракта, регулируемого швейцарским правом. Стороны в своей оговорке о применимом праве исключили применение императивных норм, касающихся коммерческого представительства, не принадлежащих к избранному праву. Арбитры решили, что автономии воли сторон (ст. 187 швейцарского Закона о МЧП) должно быть придано преимущественное значение и, соответственно, положения об иностранных императивных нормах (ст. 19 указанного швейцарского Закона) не должны применяться. По мнению арбитража, свобода сторон избирать применимое право является общепризнанным принципом, уполномочивающим стороны исключать национальное право, которое будет применяться при отсутствии выбора сторон. Следовательно, отдельные положения национального права, применение которого исключено сторонами, могут быть признаны применимыми лишь в той степени, в которой они представляют часть международного публичного порядка (order public international). Примерами этого являются положения о борьбе с коррупцией или взяточничеством. По мнению арбитров, "в действующей практике международного арбитража положения национального законодательства о коммерческом представительстве не рассматриваются как относящиеся к order public international" <1>.

<1> XXI Yearbook of Commercial Arbitration (1996).

В деле N 8113 Арбитраж МТП в 1996 г. рассматривал спор между сирийским истцом и немецким ответчиком (арбитраж проходил в Цюрихе, Швейцария). Арбитры в соответствии с сирийскими коллизионными нормами пришли к выводу о применении немецкого права. Тот факт, что арбитраж применял сирийские коллизионные нормы для поиска применимого права, не означает, что арбитраж обязан применять императивные нормы сирийского права к существу спора.

Арбитраж отметил: "Международный арбитр не имеет своего lex fori, и он стоит на страже международного или универсального публичного порядка. Он не является стражем какой-либо национальной правовой системы в отличие от национального судьи, который призван охранять правовую систему своей собственной страны и свой внутренний публичный порядок. В частности, именно поэтому решение международного коммерческого арбитража может быть исполнено в любой стране, подписавшей Нью-Йоркскую конвенцию (о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. - В.К.), тогда как решения государственных судов исполняются за рубежом только при определенных условиях" <1>.

<1> XXI Yearbook of Commercial Arbitration 324 (2000).

Таким образом, арбитры применяют право, избранное сторонами вместе с императивными нормами.

Вместе с тем в некоторых делах арбитры отказываются применять императивные нормы избранного сторонами права, когда они приходят к выводу, что соответствующая норма предназначена для применения к чисто внутренним ситуациям, а не к делам, включающим международные споры. Кроме того, арбитры могут отказаться применять императивную норму избранного сторонами права, если она противоречит так называемому международному или "транснациональному публичному порядку".

Что касается императивных норм третьих стран <1>, то арбитры должны их учитывать: как указано в Римской конвенции 1980 г.

<1> Правильнее их было бы назвать императивными нормами, которые являются иностранными для lex contractus, поскольку в отличие от суда арбитраж не имеет своего форума.

В деле N 4132 Арбитраж МТП рассматривал спор по контракту, заключенному между итальянской и корейской сторонами. К контракту было признано применимым корейское право. Арбитры решили не применять положения европейского права о конкуренции, поскольку исполнение контракта не было существенным в Европе. Согласно арбитражу, "поскольку соглашение является контрактом между итальянской и корейской сторонами и исполнялось в основном в Корее, арбитраж не находит, что данное соглашение могло оказать какое-то влияние на торговлю между государствами - членами ЕЭС" <1>.

<1> Jarvin S., Dearins Y. Collection of ICC Arbitration Awards: 1974 - 1985. Deventer. Kluwer Law and Taxation Publishers. 1990. P. 164.

В другом известном деле N 1512 Арбитраж МТП рассматривал спор между пакистанским банком и индийской компанией, в котором пакистанский банк выдал гарантию индийской компании, однако отказался платить, поскольку в Пакистане в результате войны с Индией был принят специальный закон, запрещающий всякие платежи между пакистанским банками и индийскими компаниями. Договор гарантии предусматривал, что платеж согласно гарантии должен был осуществляться в Индии, и это обстоятельство, по мнению арбитров, свидетельствовало о том, что пакистанский закон не может применяться в Индии, а пакистанский запрет не влияет на исполнение контракта в Индии <1>.

<1> (1982) 7 Yearbook of Commercial Arbitration 14.

Таким образом, в практике международных арбитражей постепенно выработалась концепция международных императивных норм.

Причем эти нормы именуются международными не по происхождению, а главным образом под влиянием двух факторов:

во-первых, по значимости данных норм для функционирования международного торгового оборота;

во-вторых, по распространенности в применении данных норм, когда во внимание принимается совпадающая практика различных государственных судов и международных арбитражей.