§ 1. Коллизионное регулирование договоров в праве зарубежных стран и России: автономия воли и закон тесной связи

Основу коллизионно-правового регулирования внешнеэкономических сделок в России составляет разд. VI части третьей ГК РФ "Международное частное право". Нормы этого раздела, посвященные договорам, содержатся в ст.

В части третьей ГК РФ появились новые подходы, касающиеся регулирования договорных обязательств, которые в значительной степени были заимствованы отечественным законодателем из зарубежных источников. В силу этого, прежде чем мы обратимся к анализу отечественного российского законодательства и практике его применения, представляется целесообразным проанализировать положения иностранного законодательства в данной области.

Коллизионное регулирование договорных обязательств в странах ЕС осуществляется Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., вступившей в силу 1 апреля 1991 г. Ее особое значение состоит в следующем. Во-первых, Конвенция имеет приоритет над национальными нормами государств-участников. Это приводит к тому, что на практике положения национальных законов государств - участников Конвенции, определяющих выбор применимого права к международным контрактам, не применяются, что в известной степени лишает практической значимости их анализ. Иначе говоря, Римская конвенция 1980 г. является общим правом всех государств - членов ЕС. При этом страна, которая присоединится к ЕС, должна присоединиться к Римской конвенции 1980 г.

Во-вторых, право, определяемое в соответствии с Конвенцией, должно применяться независимо от того, является ли оно правом Договаривающегося государства (ст. 2). Таким образом, для применения Конвенции нет необходимости в том, чтобы сторона - участник спора была зарегистрирована или проживала в государстве - участнике Конвенции. Единственное условие для применения Конвенции - спор должен рассматриваться в государстве-участнике. Так, если между российской организацией и американской компанией заключен договор, спор по которому был по соглашению сторон передан на разрешение английского или немецкого суда, то применимое право к контракту будет определяться на основании Римской конвенции 1980 г. (хотя ни Россия, ни США в Римской конвенции не участвуют). В этом случае ни английские, ни немецкие суды не будут применять свои коллизионные нормы в области регулирования договорных обязательств.

В-третьих, Римская конвенция 1980 г. послужила в известной степени моделью для многих норм разд. VI ГК РФ. В связи с этим вызывают интерес не только ее положения, но и комментарии, а также практика ее применения зарубежными судами и международными арбитражами для понимания, а также толкования и применения ГК РФ. Кроме того, как отмечает К.М. Шмиттгофф, "она (Римская конвенция) представляет собой коллективное мнение юристов - специалистов по международному частному праву Западной Европы о том, каким должно быть современное коллизионное право, регулирующее контрактные отношения" <1>.

<1> Schmitthoff C.M. Conflict of Law Relating to Letters of Credit: an English Perspective in Select Essays on International Trade Law, Chia Jui Chang ed., Dordrecht, Niihoff.

В качестве отправного момента для регулирования договорных обязательств <1> Конвенция закрепляет принцип автономии воли сторон договора - согласно ст. 3 "контракт регулируется правом, избранным сторонами". Большинство комментаторов полагают, что термин "право" в

Конвенции должен пониматься как "право государства". Таким образом, избранное сторонами право должно быть современной правовой системой, причем стороны должны быть связаны всеми последующими изменениями в ней. Возможность сторон договора самим выбирать применимое к отношениям из такого договора национальное право - принцип, который закреплен в национальном законодательстве практически всех стран мира, за исключением небольших и частично изолированных юрисдикций, таких как Вьетнам, Куба и Северная Корея <2>.

<1> Само понятие договорных обязательств в Конвенции не определено.

<2> См.: Glenn H.P. International Private Law of Contract / In International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Frederich K. Juenger / Ed. by P.J. Borchers and J. Zekoll. Transnational Publishers, Inc. Ardsley. New York, 2001. P. 61.

По мнению Дж. Лью, несмотря на различия между странами общего права, цивильного права и социалистического права все эти государства имеют тенденцию к признанию права сторон избирать правовую систему, регулирующую их контрактные отношения. "Такая тенденция развилась независимо в каждой стране, без какого-либо серьезного влияния со стороны международного сообщества; это результат самостоятельной, одновременной и прагматичной эволюции внутри различных национальных систем коллизионного права" <1>. Как отмечает П. Най, "международное признание свободы автономии воли имеет сравнительно недавнее происхождение. Хотя ссылки на свободу выбора сторонами права могут быть найдены в XVII в. и может быть даже ранее, понятие автономии воли было главным образом средством для преодоления жесткой привязки к lex loci contractus. <...> Даже во время расцвета классического либерализма в конце XIX в.

<1> Lew J. Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in Commercial Arbitration Awards. New York: Oceana Publications, 1978. P. 75.

<2> Nygh P. Op. cit. P. 258.

Таким образом, возможность сторон договора самим выбирать применимое к отношениям из контракта национальное право - принцип, который закреплен в национальном законодательстве практически всех стран мира.

Некоторые авторы придают принципу автономии воли значение общепризнанной нормы международного права <1>. Право одного государства санкционирует соглашения сторон о выборе любой правовой системы, поскольку "каждая такая система порождена объективно действующими факторами социального развития в другой стране" <2>. Таким образом, государства проявляют определенное доверие к законодательству других стран, позволяя иностранному праву регулировать отношения на своей территории.

<1> См. об этом: Рубанов А.А. "Автономия воли" в международном частном праве как теоретическая проблема // СЕМП. 1986. М., 1987. С. 224 - 225.

<2> Там же. С. 218.

Согласно Римской конвенции 1980 г. выбор права должен быть прямо выраженным или вытекать с достаточной определенностью из условий контракта или обстоятельств дела. Конвенция отвергла подход, берущий начало из английского права, согласно которому суды пытались найти применимое право исходя из гипотетической воли сторон. Согласно Конвенции суд должен принимать во внимание реальное, а не подразумеваемое намерение сторон <1>. В официальном докладе о Римской конвенции 1980 г. его авторы М. Гулиано и П. Легард приводят несколько примеров ситуаций, когда может быть установлен "реальный выбор права":

<1> См.: Nygh P. Op. cit. P. 110.

использование стандартных форм, которые, как известно, должны регулироваться конкретной правовой системой;

предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным контрактам, содержащим прямое указание на применимое право, которое отсутствует в данном контракте;

выбор конкретного суда для рассмотрения спора или конкретного места проведения арбитража;

ссылки в контракте на конкретные положения отдельных правовых систем <1>.

<1> См.: Giuliano M., Lagarde P.

Например, если контракт содержит положение о том, что к нему должен применяться определенный иностранный закон, это может рассматриваться как свидетельство того, что право принявшего закон государства должно регулировать контракт. "Отсылка в контракте к конкретным статьям французского ГК свидетельствует о том, что стороны обдуманно выбрали применимое право" <1>.

<1> Ibid. Заметим, что такого подхода придерживается в своей практике МКАС.

В случае если контракт не содержит положения о применимом праве и выбор сторон не может быть "продемонстрирован с достаточной определенностью из условий контракта или обстоятельств дела" (ст. 3), Римская конвенция 1980 г. предусматривает применение права страны, с которой контракт имеет наиболее тесную и реальную связь (ст. 4).

Указанная привязка берет свое начало из английского права, где суды еще в конце XIX в. определяли право, свойственное договору (Proper Law of the Contract), исходя из критерия тесной связи договора с правом какой-либо страны. Позднее, уже во второй половине XX в., данная привязка стала постепенно восприниматься законодательством ряда западноевропейских государств, и свое единое для стран ЕС "международное" закрепление она получила в ст. 4 Римской конвенции 1980 г. При определении Proper Law of the Contract зарубежные суды принимают во внимание, в частности, следующие факторы: избранное сторонами место проведения арбитража; язык, на котором составлен контракт; заложенные в контракте правовые конструкции; место исполнения контракта;

место осуществления платежа и валюта, в которой производится платеж; место деятельности сторон и пр.

Суд должен также учитывать разработанность и устойчивость правовых принципов одной правовой системы по сравнению с другой. Например, английские законы по морскому страхованию играют особую роль в международной торговле, и использование английской терминологии является веским основанием в пользу выбора английского права.

<1> См.: Templeman L., Sellman P. Law of International Trade. 1st edition. Old Bailey Press Ltd. 1997. P. 202.

Как отмечается в официальном докладе к Римской конвенции 1980 г., в обычном двустороннем контракте, согласно которому одна сторона должна уплатить другой стороне деньги в обмен на оказанные услуги или поставленные товары, характерное исполнение - это скорее оказание услуги или поставка товара, чем уплата цены. Иными словами, характерное исполнение - это обычно то исполнение, за которое производится платеж, например поставка товара, предоставление права использования собственностью, оказание услуги <1>. Так, к контракту купли-продажи товаров применимым правом будет право продавца; к договору страхования - право страховщика; к договору на оказание банковских услуг - право банка; к договору подряда - право подрядчика.

<1> См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 20.

По мнению А. Джефей, выбор права стороны, которая предоставляет товары или услуги, а не стороны, которая платит цену, может быть обусловлен по большому счету тем, что именно исполнение этой стороны является более активным и сложным, и поэтому именно данная сторона вынуждена чаще обращаться к праву в процессе исполнения контракта. Кроме того, это именно та сторона, чей бизнес (business efficacy) может потребовать того, чтобы все контракты, содержащиеся в стандартной форме, на основе которых она вступает в отношения со сторонами из различных стран, регулировались одним и тем же правом. Эта презумпция не применяется к контрактам, предметом которых является право на пользование недвижимостью, а также контрактам на перевозку товаров. Эта презумпция не применяется также в случаях, если в целом из обстоятельств следует, что контракт наиболее тесно связан с другой страной, чем страна той стороны, которая осуществляет характерное исполнение <1>.

<1> См.: Jaffey A. Introduction to the Conflict of Laws. London: Butterworth&Co. (Publishers) Ltd, 1988. P. 149 - 150.

Таким образом, в Римской конвенции 1980 г. за основу принят подход, согласно которому существует общая презумпция, основанная на концепции характерного исполнения, вместе со специальными презумпциями для каждого отдельного вида контракта. Поскольку общая презумпция - характерное исполнение - является неопределенной, конвенция пытается разрешить эту неопределенность в установлении применимого права путем использования специальных презумпций <1>. При этом М. Гулиано и П. Легард утверждают, что применимое право может быть определено единственно путем обращения к презумпциям без поиска страны, с которой контракт имеет наиболее тесную связь. С другой стороны, если, например, в договоре купли-продажи исполнение покупателя и все факторы свидетельствуют в пользу покупателя, то обращения к презумпции не требуется <2>.

<1> См.: Cheshire and North. Private International Law. By North P., Facett J.J. 13th ed. Batterworths, Edinburg, 1999. P. 565.

<2> См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 20, 21.

Избранное сторонами или определенное судом право регулирует вопросы толкования договора, его исполнения, последствия нарушения договора, прекращение обязательств сторон, исковую давность, последствия недействительности договора (ст. 10 Конвенции). Согласно п. 1 ст. 8 Римской конвенции 1980 г. "существование и действительность контракта и любого его условия должно определяться правом, которое бы регулировало контракт согласно Конвенции, если бы контракт был действительным". "К примеру, - как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, - действительность оговорки о применении права Нью-Йорка регулируется правом Нью-Йорка. Сходным образом вопрос о том, является ли оговорка об арбитраже в Англии законно инкорпорированной в контракт, должен регулироваться английским правом" <1>. Согласно Римской конвенции 1980 г. контракт признается действительным в отношении формы, если он соответствует требованиям к форме, предусмотренным применимым к контракту праву (lex causae). При этом контракт, заключенный в одной стране, считается действительным, если он соответствует по форме требованиям права этой страны. Контракт, заключенный между лицами, которые находятся в различных странах, является действительным по форме, если он по форме удовлетворяет требованиям lex causae или требованиям права любой из этих стран (ст. 9).

<1> Cheshire and North. Op. cit. P. 587.

Статья 7 Конвенции предусматривает, что суд вправе во всяком случае применять к контракту нормы права своей страны, невзирая на право, избранное на основании Конвенции, если нормы права страны суда являются императивными, т.е. применяются независимо от применимого права. Более того, суд может применять также императивные нормы третьих стран: при применении положений права страны, определенного на основании Конвенции, эффект может быть дан императивным нормам другой страны, с которой контракт имеет тесную связь, если согласно праву этой другой страны данные нормы должны применяться независимо от применимого к договору права, принимая во внимание природу и цели таких норм, а также последствия их применения или неприменения. Согласно ст. 16 Конвенции суды вправе не применять иностранное право, если найдут, что оно противоречит публичному порядку страны суда.

Коллизионное право Соединенных Штатов Америки отличается определенной спецификой:

прецедентный характер;

положения о разрешении междуштатовских коллизий применяются и к разрешению международных коллизий;

наличие самостоятельного коллизионного права у каждого штата (или по крайней мере возможности для его принятия), в связи с чем федеральное коллизионное регулирование сводится лишь к принятию модельных законов.

Важнейшими источниками коллизионного регулирования договорных отношений в США на федеральном уровне являются Restatement и Единообразный торговый кодекс (ЕТК). В настоящее время в США действует второй Restatement (1971 г.), который хотя и не является законодательной кодификацией, тем не менее обладает большим авторитетом, и на него часто ссылаются судьи при вынесении решений. Предыдущий Restatement 1934 г. при коллизионном регулировании договорных обязательств исходил из иных позиций, нежели действующий. В первом Restatement и в законодательстве штатов за основу были приняты жесткие коллизионные нормы. При этом одни штаты придавали решающее значение закону места заключения сделки, тогда как другие - закону места исполнения. Однако после так называемой американской революции в международном частном праве во второй половине XX в. (связанной с появлением работ Карри, Лефлара и других) в коллизионном праве изменился подход и применяются различные методики определения применимого права.

Второй Restatement и ЕТК признают в качестве основополагающего принципа регулирования договорных обязательств автономию воли сторон. Однако она ограничивается выбором права государства, имеющего "существенную связь" с контрактом. Так, ст. 1-105(1) ЕТК предусматривает: "...когда сделка имеет разумную связь с настоящим штатом, а также с другим штатом или государством, стороны могут договориться, что право либо настоящего штата либо другого штата или государства должно регулировать их права и обязанности. При отсутствии соглашения сторон ЕТК применяется к сделкам, имеющим достаточную связь с данным штатом". Согласно § 187 ("Право государства, избранного сторонами") второго Restatement стороны контракта могут выбрать применимое право при условии, что:

оно имеет "существенную связь" (substantial relationship) с избранным штатом;

для выбора в конкретном случае имеется "разумная основа";

выбор не противоречит "публичному порядку государства (штата), имеющего наибольший интерес к сделке".

Если стороны не изберут применимое право, то за них это сделает суд. Так, § 188 ("Применимое право в отсутствие соглашения сторон о применимом праве") второго Restatement предусматривает:

права и обязанности сторон в отношении какого-либо вопроса в контракте регулируются внутренним правом государства, которое в отношении этого вопроса имеет наиболее существенную связь со сделкой и сторонами согласно принципам, изложенным в § 6;

при отсутствии выбора сторонами применимое к контракту право определяется судом, принимая во внимание принципы, изложенные в § 6, и следующие факторы:

место заключения контракта;

место проведения переговоров о заключении контракта;

место исполнения контракта;

место нахождения предмета контракта;

домициль, место жительства, гражданство или место инкорпорации сторон контракта, а также место осуществления сторонами своего бизнеса.

В соответствии с § 6 ("Принципы выбора права") при определении применимого права суд должен принимать во внимание следующие принципы:

следовать указаниям закона своего штата о выборе права;

при отсутствии таких указаний суд должен учитывать факторы, относящиеся к выбору применимого права, которые включают:

интересы междуштатовской и международной систем;

соответствующие интересы страны суда;

соответствующие интересы других штатов и государств;

защиту законных ожиданий сторон;

основную направленность норм соответствующей области права;

определенность, предсказуемость и единообразие в достижении результата;

простоту в установлении применимого права.

Следует отметить, что Restatement 1934 г. не предусматривал право сторон контракта избирать к нему применимое право. В США в данный период применимое право основывалось на строгом применении закона места заключения сделки (lex loci contractus). Restatement 1934 г. исходил из того, что существует только одно место, в котором заключается контракт, и что это место никогда не может подвергаться серьезному сомнению. Как видно, Restatement 1971 г. (второй) предусматривает право сторон на выбор права, но такой выбор должен быть тесно связан с избранным штатом (государством). Это будет юрисдикция, в которой существенная часть контракта была заключена и исполнена. В отсутствие избранного сторонами применимого права применимым правом будет то, которое имеет наиболее существенную связь со сделкой.

Поскольку коллизионное право в США фактически и по большей части продолжает оставаться правом отдельных штатов, а ЕТК и Restatement носят рекомендательный характер, в каждом штате действует своя система коллизионного права, применимого к контрактам <1>.

<1> При этом подходы от штата к штату зачастую достаточно различны. Так, за основу регулирования договорных обязательств в 24 штатах приняты положения второго Restatement (1971 г.); 11 штатов продолжают следовать традиционному подходу в определении применимого права, в том числе на основе первого Restatement (1934 г.); в 5 штатах суды придерживаются теории существенных связей контракта (significant contacts); в 2 штатах - выбора лучшего права (better law); в 10 штатах применяется комбинация различных современных методов определения применимого права (combined modern). См.: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 3rd ed. 2001 Pocket Part, West Group. 2000. P. 12.

Российское законодательство восприняло основные положения прежде всего Римской конвенции 1980 г. Несмотря на то что в российской литературе часто встречается критика положений части третьей ГК РФ в части регулирования договорных обязательств как слишком сложных, следует согласиться с разработчиками ГК РФ, поскольку принятие за основу регулирования договорных отношений Римской конвенции 1980 г. - это подход, направленный на перспективу.

Исходной коллизионной привязкой для регулирования договорных отношений в российском праве выступает принцип автономии воли сторон, т.е. признание за сторонами договора возможности самим выбирать применимую к их отношениям национальную правовую систему. В соответствии с п. 1 ст. 1210 ГК РФ "стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Ранее действующие Основы 1991 г. также предусматривали возможность сторон сделки выбирать право, применимое к их правам и обязанностям по сделке (п. 2 ст. 165, п. 1 ст. 166).

При этом автономию воли как институт следует понимать в двух значениях: как институт материального права (ст. 1 ГК РФ) и как институт права коллизионного (ст. 1210 ГК РФ). В первом случае речь идет о (а) возможности для сторон свободно заключать любой договор и (б) свободе сторон гражданско-правового договора самостоятельно регулировать свои права и обязанности по договору, определять его условия в пределах диспозитивных норм законодательства (эта возможность ограничена императивными нормами - ст. 421 ГК РФ). В этом смысле на международном уровне наиболее предметно принцип автономии воли сторон договора сформулирован в ст. 1.1 Принципов УНИДРУА ("Свобода договора"): "Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание".

Во втором случае речь идет о возможности сторон договора, осложненного иностранным элементом, выбирать применимое право к договору (ст. 1210 ГК РФ). Иногда материальное правовое и коллизионное понимание автономии воли тесно переплетаются, например, когда в одном положении контракта стороны выбирают применимое право, а в другом ограничивают его применение, делают изъятие для определенных положений с помощью ограничительной оговорки. В этом случае необходимо четкое понимание того, что ограничительная оговорка должна рассматриваться не в смысле коллизионного права, а в смысле материального права, уже избранного сторонами.

Исходя из действующего законодательства можно выделить следующие правила выбора применимого права к договорным обязательствам в силу автономии воли сторон:

Временные ограничения для выбора применимого права. Соглашение сторон о применимом праве может быть достигнуто при заключении договора или в последующем (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). При этом последующее соглашение сторон может быть заключено, например, уже при разбирательстве спора в суде или арбитраже, но во всяком случае до момента вынесения судом решения по существу дела. Согласно п. 3 ст. 1210 ГК РФ выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным, без ущерба для прав третьих лиц, с момента заключения договора.

Способы выражения соглашения о выборе применимого права. Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ "соглашение сторон о применимом праве должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела". Таким образом, соглашение сторон о применимом праве может быть выражено, в частности, путем:

указания в контракте на применимое право в качестве одного из условий контракта;

заключения самостоятельного соглашения о применимом праве;

ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве.

К таким документам относятся прежде всего различные Общие условия поставок, которые были разработаны и заключены во времена существования СССР. Данные документы предусматривают в качестве общей коллизионной нормы применение права страны продавца относительно всех тех вопросов, которые не урегулированы контрактом и Общими условиями. В качестве документа может также выступать другой договор, содержащий положение о применимом праве, на который ссылаются стороны.

Установившаяся между сторонами практика подчинения своих отношений определенной системе права также может рассматриваться как соглашение сторон о применимом праве, вытекающее из "совокупности обстоятельств дела". Так, "при отсутствии в очередном договоре указаний о выбранном праве, суд или арбитраж имеют серьезные основания для применения аналогии с предшествующими договорами" <1>. Другим распространенным способом соглашения о применимом праве является достижение согласия об этом в ходе арбитражного процесса, в том числе в ситуациях, когда это следует из поведения сторон: ссылки на право одного и того же государства в исковом заявлении, возражении против иска, встречном иске.

<1> Кабатова Е.В. Новый этап развития российского международного частного права // Российский ежегодник международного права 2003. СПб., 2003. С. 124.

Так, в практике МКАС рассматривалось дело, когда контракт не содержал положений о применимом праве. Вместе с тем истец в исковом заявлении ссылался на нормы ГК РФ, а ответчик, в свою очередь, не высказался о применимом праве, но в своих возражениях на иск оспаривал обоснованность применения конкретной нормы ГК РФ. МКАС пришел к выводу, что применимым является российское гражданское право, согласие сторон на применение которого вытекает из ссылок на нормы ГК РФ <1>.

<1> Дело N 242/1996, решение от 26 февраля 1998 г. // Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 63 - 65. См. также: дело N 167/2001, решение от 17 февраля 2003 г. // Практика МКАС за 2003 г. С. 46 - 51.

При этом выбор сторонами договора места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего применимого права.

В одном из дел арбитражный суд пришел к выводу, что выбор сторонами в качестве места рассмотрения споров арбитражного суда РФ не означает автоматического подчинения отношений сторон российскому праву. В отсутствие соглашения сторон о применимом праве выбор права должен осуществить суд <1>.

<1> См.: п. 5 информационного письма ВАС РФ "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц".

Иной подход можно встретить в зарубежной литературе, когда выбор места рассмотрения спора рассматривается как "молчаливый" выбор права: "Молчаливый выбор права определяют обычно и по юрисдикции суда или арбитража (выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права, а выражение "любой спор подлежит рассмотрению арбитража в Лондоне" означает выбор английского права)" <1>.

<1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 144.

Так, в деле "Egon Oldendorff v. Liberia Corpn." (1995) <1> истцом была немецкая компания, а ответчиком - японская фирма. Контракт предусматривал рассмотрение спора в порядке арбитража в Лондоне. Японская сторона настаивала на том, что арбитражная оговорка является менее важным фактором и что другие факторы объективно указывают на применение японского права. Кроме того, контракт между сторонами был заключен посредством японского брокера, и местом, в которое зафрахтованное судно должно было поставить товар, была Япония. Судья тем не менее отверг аргументы японской стороны, заявив, что вряд ли стороны намеревались провести арбитраж в Лондоне согласно японскому праву. Из того факта, что стороны выбрали "нейтральный форум", вытекает, что они намеревались, чтобы этот форум применял "нейтральное" право, а именно английское право. В данной ситуации арбитражная оговорка была серьезным доводом в пользу намерения сторон о выборе английского права и была рассмотрена как подразумеваемый выбор сторонами английского права для регулирования контракта на основании ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г.

<1> (1995) 2 Lloyd's Rep 64.

В другом деле "Ocenic Sun Line Special Shipping Co. Inc v. Fay" (1988) <1> английский суд, в частности, указал: "Существует общее согласие в праве Англии и стран Британского Содружества, что положения контракта о передаче споров по нему под юрисдикцию иностранного суда являются признаком того, что стороны намеревались, чтобы право этого суда применялось к контракту".

<1> (1988) 165 CLR 197.

В деле "Tzortzis v. Monark Line A/B" (1968) <1> контракт предусматривал положение о рассмотрении споров в порядке арбитража в Англии, однако во всем остальном имел наиболее тесную связь со Швецией. Тем не менее английский Апелляционный суд посчитал, что выбор Англии как места проведения арбитража подразумевает и выбор английского права в качестве применимого к контракту. По мнению суда, выбор места проведения арбитража "является неоспоримым доказательством, которое перевешивает все другие факторы". <1> (1968) W.L.R. 406. По утверждению O. Lando, французские и немецкие суды также применяли аналогичный подход. См.: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Disputes / In Sacevic (ed.) Essays on International Commercial Arbitration. London: Graham and Trotman, 1989. P. 136.

Согласно п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о применимом праве может "определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела". В частности, договоренность о применимом праве вытекает из "условий договора" в случаях, когда об этом с очевидностью свидетельствует язык контракта, место рассмотрения споров, валюта расчетов, ссылки в контракте на положения отдельных правовых систем, использование стандартных форм договоров, которые регулируются определенной системой права (например, указание на страховой полис Ллойда может свидетельствовать о применимом английском праве). К "обстоятельствам дела" могут относиться, в частности, выбор права во взаимосвязанной сделке, заведенный порядок, принадлежность сторон к одному государству, природа и местонахождение предмета контракта в какой-либо одной стране и т.п.

Иногда стороны в контракте записывают, что применимым правом является "право истца" или иное право, которое должно определяться в будущем. В зарубежной литературе высказано мнение, что применимое право не может определяться на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контракта. Равным образом недействительной признается оговорка контракта о применимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право <1>.

<1> См.: Jaffey A. Op. cit. P. 134.

Например, в деле "The Iran Vojdan" (1984) <1> контракт предусматривал, что все споры должны регулироваться "по выбору перевозчика на основании его одностороннего заявления" либо правом Ирана, либо правом Германии, либо правом Англии. Английский суд определил, что такой выбор права является недействительным. При этом вопрос о недействительности такой оговорки в контракте был решен на основе применимого права, избранного самостоятельно, хотя обычно суды применяют для определения действительности оговорки о применимом праве свои коллизионные нормы (lex fori).

<1> (1984) 2 Lloyd's Rep 380.

3. Толкование термина "право". Использованный законом термин "право, подлежащее применению к правам и обязанностям сторон" включает, очевидно, лишь объективное право. Это значит, что в качестве применимого можно выбрать лишь действующее право существующего государства, а также положения международных договоров. Соответственно, ссылки сторон на недействующее законодательство или законодательство несуществующего государства (например, законы царской России или римское право), не вступившие в силу международные конвенции, типовые законы и пр. нельзя рассматривать как выбор права. Вместе с тем в своей практике МКАС сталкивается со ссылками на устаревшие акты. Например, для контрактов российских организаций с контрагентами из стран СНГ характерны ссылки на акты Союза ССР <1>. Когда в заключаемых контрактах стороны делали ссылку на указанные акты, МКАС рассматривал их как контрактные условия <2>.

<1> Например, на практике стороны договоров часто ссылаются на Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций, утвержденные Постановлением Совета Министров СССР от 25 июля 1988 г. N 888 (Свод законов СССР. Т. 5. С. 123), Инструкцию о порядке и сроках приемки импортных товаров по количеству и качеству, составления и направления рекламационных актов, утвержденные Госарбитражем СССР 1990 гг. (Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. N 4), а также Инструкции N П-6 и N П-7 о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству/качеству, утвержденные Госарбитражем СССР в 1965 и в 1966 гг. соответственно. Указанные акты действуют в части, не противоречащей действующему законодательству. При этом в отношении Инструкций N П-6 и N П-7 в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" было указано, что они могут применяться "только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки" (п. 14).

<2> См., в частности, дело N 452/1993 (решение от 18 апреля 1995 г.), а также дело N 149/1994 (решение от 2 марта 1995 г.) о применении МКАС Положения о поставках продукции производственного назначения от 25 июля 1988 г. См.: Практика МКАС за 1992 - 1995 гг. С. 43 - 46, 72 - 75. По мнению ВАС РФ, правила Положения о поставках продукции производственно- технического назначения и Положения о поставках товаров народного потребления могут применяться в качестве согласованных сторонами договорных условий (см.: п. п. 4, 14 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки").

Равным образом действующее право означает то, которое действует на момент рассмотрения спора. В соответствии с господствующей точкой зрения выбор права, ограничивающий его применение определенной точкой времени, не допускается. Другими словами, большинство авторов согласны, что стороны не могут исключить будущие изменения в избранном праве <1>. Хотя Римская конвенция 1980 г. ничего не говорит по этому поводу, один из ее комментаторов П. Легард придерживается той точки зрения, что попытка "заморозить" применимое право на момент заключения контракта является недействительной; в этом случае суд будет устанавливать применимое право самостоятельно <2>. Кроме того, в ст. 8 Базельской резолюции об автономии воли, принятой Институтом международного права в 1992 г., также отрицается возможность для сторон "замораживать" применимое право конкретной точкой во времени: "Если стороны договорились, что избранное право должно применяться в том состоянии, в котором оно существует в момент заключения контракта, положения избранного права должны применяться как инкорпорированные в контракт договорные условия". Исключением из этого правила являются контракты с участием государства, в которых допускается включение так называемой дедушкиной или стабилизационной оговорки - но это исключение, потому как в контракте участвует соответствующее государство, поскольку только государство вправе определять пределы (в том числе временные) действия своего права (см. § 1 гл. 5).

<1> См.: Nygh P. Op. cit. P. 63 - 64. Автор ссылается, в частности, на работы: Mann F.A. The Time Element in the Conflict of Laws. 1954 // 31 Brit. Yb of Intern. Law 217; Morris J. The Time Factor in the Conflict of Laws. 1966 // 15 ICLQ 422; Mayer P. Droit Internacional prive', 4th ed. 1993. S. 701(d).

<2> См.: Lagarde P. Le noveau droit international prive des contrats apres I'entree en vigueur de in Convention de Rome du 19 juin 1980. Rev. crit. de d.i.p. 80 (1991) 287. P. 303.

Стороны договора, к которому применяется право конкретного государства, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права иного государства. В этом случае нормы права последнего считаются инкорпорированными в договор и рассматриваются в качестве его условий. Соответственно, любые последующие изменения в законодательстве соответствующей страны не затрагивают инкорпорированный закон, поскольку он фактически перестает быть законом, а рассматривается лишь в качестве договорного условия <1>. Так, стороны договора, регулируемого правом России, могут включить в свой контракт условие о применении отдельных норм права конкретного государства, скажем, швейцарского Обязательственного закона. В этом случае положения швейцарского закона будут рассматриваться как контрактные условия и применяться в части, не противоречащей императивным положениям российского гражданского законодательства (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Аналогичная ситуация складывается с действующими международными договорами, стороной которых Россия не является.

<1> Этот вопрос возникал, в частности, в практике английских судов (например, дела "Stafford Allen Sons v. Pacific Steam Navigation Co." (1965); "R v. International Trustee for Protection of Bondholders AG" (1939)), которые в целом исходили из того, что там, где стороны инкорпорировали положения иностранного права посредством ссылки, предполагается, что они намеревались его применять в том состоянии, в котором это право существует на момент заключения договора, не затрагивая любые последующие изменения в нем.

Термин "право" не включает в себя "lex mercatoria", которое конституируется некоторыми авторами в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным. Большинство авторов придерживаются той точки зрения, что в спорах в национальных судах принцип автономии воли сторон является принципом, который позволяет выбор какого-либо национального права, но не негосударственного права.

Таким образом, господствующая точка зрения основывается на теории исключительности применения государственного права <1> (см. § 2 гл. IV).

<1> См.: Glenn H.P. International Private Law of Contract / In International Conflict of Laws for the Third Millennium. P. 61.

4. Выбор права к части договора. "Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей" (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). В литературе данная ситуация характеризуется юридической биотехнологией или расщеплением договорного статута. "Например, если различные части договора подряда исполняются в различных странах, то вполне допустимо (для сторон. - В.К.) подчинить эти части различным правовым системам" <1>.

<1> Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации, части 3 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 1.

Положение, аналогичное п. 4 ст. 1210 ГК РФ, характерно для многих национальных правовых систем. Так, согласно ст. 27 Вводного закона к ГГУ, стороны вправе осуществить выбор права для договора в целом или для какой-либо его части. Римская конвенция 1980 г. также исходит из возможности применения норм права различных государств к делимым частям контракта. Допуская расщепление договорного статута, правовые системы формулируют различные правила, одно из основных - необходимо конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее право.

Примеры случаев, в которых суды часто сталкиваются с расщеплением договорного статута, часто обнаруживаются в сложных, комплексных сделках, а также в правоотношениях, связанных с выпуском ценных бумаг и предоставлением займов. Например, "международные займы, - отмечает Дж. Делюм, - одновременно выпускаются на нескольких рынках, что может привести суд к выводу о том, что сделка о выпуске займа должна регулироваться правом каждого отдельного рынка или единым правом, применимым к индивидуальным составляющим единой сделки" <1>. Другим примером, по мнению автора, являются комплексные "сделки, чья успешная реализация требует совместных усилий нескольких сторон". Типичными примерами таких сделок являются сделки по исполнению больших индустриальных, инженерных или ресурсно-добывающих проектов, включающих множество сторон - поставщиков оборудования, технологий, подрядчиков и т.д. <2>.

<1> Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications. New York, 1988. P. 14.

<2> См.: Ibid.

Такие сделки порождают известные трудности с точки зрения коллизионного регулирования. С одной стороны, многие новые формы контрактных отношений создаются непосредственно бизнес-сообществом и в известном смысле опережают законодательное регулирование этих отношений. Поскольку они не основаны на традиционных понятиях контрактного права, преобладающих в национальном праве, суды и арбитражи вынуждены вычленять из этих отношений традиционные сделки ("подгонять под закон"), с последующим поиском применимого права к каждой из таких сделок. Вместе с тем Экономическая комиссия ООН для Европы и ЮНСИТРАЛ разработали некоторые руководства для сложных сделок, содержащие положения, в том числе о применимом к таким сделкам праве. Однако в большинстве случаев суды прибегают к дроблению сложных сделок на составляющие компоненты, например, между заказчиком и подрядчиком, подрядчиком и субподрядчиками, каждая из которых должна регулироваться собственным правом. Вместе с тем такое расщепление может негативно сказаться на комплексном характере всей сделки, подорвать ее единство и в конечном итоге привести к конфликту несовпадающих постановлений применимых законов, например, в отношении ответственности за неисполнение договора.

Сложнее обстоит дело с едиными, сложными договорами, такими как лизинг, в которых взаимоотношения сторон неразрывны и составляют единую, предусмотренную законодателем юридическую конструкцию. И хотя в законодательстве установлены определенные критерии выбора применимого права к такого рода сделкам, их применимость на практике может вызвать определенные сомнения. Например, при установлении в ст. 1211 ГК РФ в качестве применимого к договору лизинга право арендодателя, возникает неопределенность относительно правоотношений между продавцом оборудования и лизингополучателем и (или) лизингодателем (в частности, распространяется ли на эти отношения Венская конвенция 1980 г. и до каких пределов). Схожие рассуждения относятся к факторинговым операциям, операциям с выпуском и обеспечением ценных бумаг, гарантиям, обеспечивающим выполнение обязательств сторон, но выпускаемых банками третьих (по отношению к сторонам сделки) стран, операциям по перестрахованию и т.п.

Например, в деле "Forsikringsaktieselkapet Vesta v. Butcher" <1>, рассмотренном английским судом в 1986 г., полис норвежской компании, застраховавшей ряд рисков, подчинялся норвежскому праву. Однако риски были перестрахованы некоторыми английскими страховщиками.

При этом полис перестрахования не содержал положений о применимом праве, однако предусматривал, что его "условия являются такими же, как и условия первоначального страхования". На основе этого положения страховщик требовал, чтобы применимым к полисам перестрахования было норвежское право. Суд не согласился с указанным доводом. Применив доктрину расщепления (depacage), суд постановил, что договор перестрахования должен регулироваться английским правом. Однако поскольку контракт перестрахования инкорпорировал существенные условия договора страхования (страхового полиса), действительность этих условий, по мнению суда, должна определяться в соответствии с норвежским правом.

<1> (1986) 2 All E.R. 488.

Ранее действовавшее законодательство России не содержало положений о возможности (или невозможности) применения к различным частям одного и того же договора норм различных правовых систем (в частности, анализ п. 1 ст. 166 Основ позволяет с одинаковым успехом прийти как к тому, так и к другому выводу). Однако судебно-арбитражная практика России до сих пор относилась к расщеплению договорного статута отрицательно, по крайней мере в тех случаях, когда стороны не конкретизировали, к какой части контракта применяется соответствующее право. Если стороны в общей форме указали на законодательство нескольких государств, суд будет вынужден самостоятельно определять применимое право на основе коллизионных норм.

Например, в одном из дел участники сделки не конкретизировали правоотношений, регулируемых правом Беларуси, и правоотношений, регулируемых правом России, суд не смог конкретно определить, законодательство какой страны выбрали стороны. В этой ситуации Арбитражный Суд РФ решил вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм <1>.

<1> См.: п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29.

В одном из дел, рассмотренных МКАС, стороны в контракте определили, что ответственность по контракту наступает в соответствии с законодательством одного из латиноамериканских государств и России. Следовательно, МКАС столкнулся с проблемой определения того, законодательство какого государства необходимо применять - России или латиноамериканского государства <1>.

<1> Дело N 57/1994, решение от 16 июня 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. С. 28 - 29.

Важно учитывать, что даже в тех случаях, когда стороны конкретизируют выбор права к отдельным частям договора, такой выбор должен быть логически согласован. Как справедливо отмечает И.С. Зыкин, "одновременное применение права различных государств к договору таит в себе немалый риск возникновения противоречий в регулировании отношений сторон из-за несовпадения разнонациональных норм права и может привести к полному или частичному непризнанию юридической силы соглашения о выборе права ввиду наличия неустранимых пороков содержания". И далее: "Обращение к тексту п. 4 ст. 1210 показывает, что в этой норме допускается выбор права для "отдельных частей" договора. Из п. 5 ст. 1211 можно дополнительно заключить, что речь идет, в частности, об отдельных частях договора, различающихся тем, что они содержат элементы различных договоров" <1>.

<1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 425.

Хотя Римская конвенция 1980 г. в ст. 3.1 и говорит о возможности выбора "права, применимого ... к части договора", судебная практика и доктрина зарубежных стран относятся к юридической биотехнологии довольно "прохладно". В докладе М. Гулиано и П. Легарда отмечается, что "расщепление прямо связано с принципом свободы договора", однако избранное право должно быть логически совместимым. Кроме того, по мнению специалистов, "часть договора", о которой говорит Конвенция, должна быть "отделимой" (severable) от остальной части контракта так, что она должна составлять подгруппу прав и обязанностей, которая может рассматриваться отдельно от основного контракта. Таким образом, выбор права к различным частям договора признается, однако такой выбор должен быть логически совместимым и "должен касаться таких элементов контракта, которые могут регулироваться различными законами без порождения противоречий". Если часть контракта, к которой избирается отдельное право, не является отделимой (severable) или выбор не является логически совместимым с правом, регулирующим остальную часть контракта, то такой выбор права судами не признается <1>.

<1> См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 17.

В литературе можно встретить критику юридической биотехнологии. В частности, следует согласиться с В.Л. Толстых в том, что юридическая биотехнология вряд ли может считаться "действенным средством защиты интересов сторон", поскольку "достаточно большая диспозитивность норм материального права позволяет обойтись без этого приема" <1>. В то же время автор слишком широко понимает расщепление договорного статута. По его мнению, о расщеплении договорного статута речь идет в ситуациях, когда судья, рассматривающий спор, связанный с международной куплей-продажей, применяет к дееспособности право государства регистрации, к форме сделки - право государства места совершения сделки и т.п. <2>. Вопросы, указанные В.Л. Толстых, не входят в договорный статут (ст. 1215 ГК РФ). В данном случае речь идет не о расщеплении договорного статута, а о самостоятельном коллизионном регулировании иных (чем входящих в обязательственный статут) отношений.

<1> Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М., 2002. С. 53.

<2> Там же. С. 167.

Равным образом от ситуаций расщепления договорного статута следует отличать такие, в которых суд сталкивается с выбором применимого права к смешанным или непоименованным договорам. Общеизвестно, что наименование договора не влияет на его юридическую квалификацию и правовая природа договора устанавливается исходя из сущности отношений сторон. Как справедливо отмечает Н.Г. Елисеев, "при решении проблемы правовой природы отношений возможен дифференцированный подход, при котором суд квалифицирует не весь договор в целом, а отдельные предусмотренные в нем обязательства. В результате к одному и тому же договору могут применяться различные системы норм, например, относящиеся к договору подряда, к договору найма, к договору купли-продажи и т.д. в зависимости от того, о каком обязательстве идет речь" <1>. Это, однако, не означает, что судья всякий раз должен определять применимое право к каждому имеющемуся в договоре отдельному обязательству. В данном случае применимое право должно устанавливаться судом к договору в целом в соответствии с критерием наиболее тесной связи (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). Противоположный подход лишь усложнит работу суда и нарушит принцип единства регулирования отношений сторон, когда к одному и тому же договору будут применяться различные правовые системы, нередко содержащие взаимоисключающие положения.

<1> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. II. С. 121.

5. Правовая природа и форма соглашения о выборе права. В литературе имеются расхождения относительно правовой характеристики соглашения сторон о выборе применимого права. Одни авторы признают такое соглашение внешнеэкономической сделкой и, следовательно, распространяют на него правило об обязательной письменной форме (п. 2 ст. 1209 ГК РФ), несоблюдение которой влечет недействительность соглашения (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Так, по мнению В.Л. Толстых, "в целом соглашение о выборе права подходит под формальные признаки внешнеэкономической сделки. ...Таким образом, к данному соглашению может быть применимо общее правило ч. 3 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которым несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет ее недействительность". Арбитражное соглашение и соглашение о выборе права имеют много общего, а в соответствии со ст. 7 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" арбитражное соглашение заключается в письменной форме. "Таким образом, - заключает автор, - опираясь на аналогию закона, можно доказывать необходимость письменной формы соглашения о выборе права" <1>.

<1> Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование. С. 143 - 144.

Однако целесообразным представляется другой подход. Как отмечает И.С. Зыкин, "закон не содержит каких-либо особых требований в отношении формы соглашения о выборе права. Поэтому допустимо заключение такого соглашения и в устной форме. В связи с этим при определении формы такого соглашения по российскому праву норма о том, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее недействительность (п. 3 ст. 162), не подлежит применению к соглашению сторон о выборе права, даже когда такой выбор относится к внешнеэкономической сделке" <1>.

<1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424.

Другой вопрос - каково соотношение соглашения о применимом праве с договором, в частности, является ли оно независимым от условий договора? Соглашение о применимом праве даже тогда, когда оно включено в самый текст договора, рассматривается как независимое от других условий договора <1>. В частности, признание контракта недействительным или незаключенным не влияет на действительность соглашения о применимом праве даже в тех случаях, когда недействительность договора основана на нормах права, определенных в соответствии с самим этим соглашением.

<1> См.: Там же. С. 429.

Некоторые ученые, такие как американский автор Р. Вейнтрауб, говорят, что стороны должны быть защищены от неразумного выбора права, когда избранное право будет вести к недействительности их сделки, в то время как объективно применимое право не привело бы к такому результату <1>. Такой принцип выбора права, который ведет к действительности контракта (validation principle), нашел поддержку в п. 3 ст. 3 Базельской резолюции об автономии воли в международных контрактах, которая предусматривает, что "в случае, если контракт не является действительным согласно праву, избранному сторонами, такой выбор права не должен признаваться".

<1> См.: Weintraub R. Commentary on the Conflict of Laws. 3rd ed. New York, 1986. P. 371.

6. Учет действия императивных норм. При выборе применимого права во всяком случае будут действовать императивные нормы страны суда (т.е. России), а также императивные нормы иностранных государств, если они имеют тесную связь с отношением и являются согласно праву соответствующей страны сверхимперативными, т.е. действующими независимо от применимого права (ст. 1192 ГК РФ). В России к таковым, в частности, относятся нормы об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки (ст. ст. 162, 1209 ГК РФ), недопустимости ограничения ответственности морского перевозчика (п. 2 ст. 414 КТМ РФ). Ответ на вопрос о том, являются ли нормы иностранных государств сверхимперативными для их применения российским судом (независимо от подлежащего применению права), зависит как от соответствующего иностранного права, так и от того, имеется ли связь этих норм с договором.

Аналогичным образом именно зарубежные суды будут решать вопрос о том, применять ли им российские сверхимперативные нормы (например, те, которые касаются письменной формы внешнеэкономической сделки или ответственности морского перевозчика) исходя из собственных подходов, законодательства и международных соглашений.

Так, п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г. предусматривает возможность для судов государств - участников конвенции применять положения иностранных (в том числе российских) императивных норм. Как отмечает П. Най, "маловероятно, что суд государства - участника Римской конвенции будет на основании этого положения давать эффект политическим мерам, таким как американское эмбарго, которое, вероятно, вредит экономическим интересам страны суда, или по существу праву любого третьего государства, которое защищает единственно свои собственные государственные интересы" <1>. В странах, которые не участвуют в Римской конвенции 1980 г., вопрос признания действия императивных норм третьих стран целиком зависит от национального законодательства. В целом же, по замечанию автора, "хотя и существует значительная поддержка в пользу некоторого признания императивных норм третьих стран, однако она далека от того, чтобы быть универсальной" <2>.

<1> Nygh P. Op. cit. P. 220.

<2> Ibid. P. 217.

"Традиционный подход английского права и права стран британского содружества, - отмечает П. Най, - состоит в том, что суд не интересуется императивными нормами, если они не являются частью права страны суда или частью lex causae. ... К сожалению, английские и австралийские суды еще не готовы к принятию такого принципа. Они отказываются применять иностранные императивные нормы даже тогда, когда те отражают принципы, принятые страной суда и большей частью международного сообщества" <1>. Вместе с тем в практике английских судов, даже в ранних решениях, существуют примеры применения английским судом императивных норм третьих стран.

<1> Ibid. P. 222 - 223.

Так, в деле "Ralli Brothers v. Compania Naviera Sota y Aznar" (1920) <1> контракт на перевозку джута из Калькутты (Индия) в Барселону (Испания), регулируемый английским правом, предусматривал платеж фрахта по завершении поставки в Барселону по цене 50 фунтов стерлингов за тонну. После заключения контракта, но до прибытия судна в Испании был принят закон, который определил фиксированный максимум фрахта, подлежащего оплате за перевозку джута, в размере 10 фунтов стерлингов за тонну и признал незаконным уплату суммы, превышающей этот предел. Иск перевозчика о возмещении разницы между 10 и 50 фунтами за тонну был отвергнут английским судом. В этом деле императивные нормы места исполнения договора имели приоритет над применимым правом.

<1> (1920) 2 K.B. 287 (C.A.).

Вместе с тем в более позднем решении по делу "Kleinwort Sons & Co. v. Ungarsche Baumwolle Industrie Akt" (1939) <1> английские судьи пришли к иному выводу. Контракт был заключен между истцом - английским банком и ответчиком - венгерской компанией. Согласно контракту истец в Лондоне принял переводные векселя, которые ответчик обязался оплатить в фунтах стерлингах в Лондоне. Ответчик не оплатил векселя по наступлении срока платежа, а после предъявления к нему иска стал ссылаться на положения венгерского законодательства, которое запрещало венгерским лицам уплачивать деньги за пределами Венгрии без согласия Национального банка Венгрии (в данном случае такого согласия Национальный банк не дал). Апелляционный суд постановил, что английское право было применимым и, следовательно, ответчик был ответственен за неплатеж. Это дело не подпадало под действие прецедента, созданного в деле "Ralli Bros", поскольку исполнение, запрещенное венгерским законодательством, должно было производиться в Англии, а не в Венгрии.

<1> (1939) 2 K.B. 678 (C.A.).

В некоторых случаях стороны неверно понимают принцип автономии воли, полагая, что они вправе отказаться от применения любого (и всякого) национального права. Такой подход не находит поддержки в арбитражах и государственных судах, в том числе как противоречащий императивным нормам.

В частности, М.Г. Розенберг приводит пример из недавней практики МКАС. При рассмотрении спора между российской организацией и индийской фирмой истец утверждал, что в силу принципа автономии воли сторон в международном частном праве допустимо включение в договор оговорки об исключении применения права любого государства. В этом случае, по мнению истца, должно быть отдано предпочтение условиям подписанного сторонами договора, а нормы национального законодательства подлежат применению лишь по тем вопросам, которые не урегулированы договором. Состав арбитража не согласился с доводами истца. В решении отмечено, что применительно к внешнеторговому договору автономия воли сторон, как это признано в доктрине и практике, ограничена рамками обязательственного статута, а современное международное частное право признает наличие так называемых строго императивных норм применимого права, отступать от которых участники договора не вправе. В частности, эти общепринятые положения ясно выражены в ст. ст. 1215, 1192 ГК РФ <1>.

<1> Дело N 185/2002, решение от 13 января 2004 г. См.: Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 103.

В п. 5 ст. 1210 ГК РФ содержится специальное правило: "если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора применимого права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан". Комментаторы указанной нормы указывают, что данное правило направлено на регулирование ситуаций, когда договор не содержит в себе иностранного элемента, т.е. является внутренним договором, однако законодательство предоставляет сторонам таких договоров право выбирать применимое право.

В частности, по мнению Е.В. Кабатовой, "серьезным доводом в пользу включения такого положения служит то обстоятельство, что некоторые институты частного права лучше урегулированы в одних правовых системах и хуже в других. ...При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под императивными нормами должны пониматься все императивные нормы правовой системы, а не только те императивные нормы, о которых речь идет в ст. 1192 ГК" <1>.

<1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой и др. С. 402.

Моделью для п. 5 ст. 1210 ГК РФ послужила ст. 3(3) Римской конвенции 1980 г. По мнению комментаторов данной статьи, "главная цель ст. 3(3) (Римской конвенции) - предотвратить стороны от "интернационализации" внутреннего соглашения в целях избежания применения императивных норм" (К. Морс) <1>, а также "отвергнуть те случаи выбора права, которые были сделаны в целях избежания применения императивных норм права, регулирующего контракт, который (контракт) не имеет достаточных иностранных элементов" (О. Ландо) <2>. В свою очередь, П. Норт указывает: "это положение (ст. 3(3) Римской конвенции) предписано для ситуации, когда выбор иностранного права делается просто для того, чтобы избежать действия императивных норм, применимых к чисто внутреннему контракту. Однако в очень многих международных контрактах трудно сказать, что контракт... полностью связан с одной страной, и, таким образом, ст. 3(3), вероятно, должна иметь очень ограниченное применение" <3>.

<1> См.: Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Yearbook of European Law. 1982. P. 124.

<2> См.: Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Common Market L. Rev. 159. 1987. P. 182.

<3> См.: North P. Reform, but not Revolution: General Course on Private International Law. Recucil des Cours. 1990. P. 184.