Общие положения об обычаях и международных обычаях

В общей теории права под обычаями принято понимать "правила поведения общего характера, исторически складывающиеся в силу данных фактических отношений и вошедшие в привычку в результате многократного повторения" <1>.

<1> Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 180 - 181.

И.С. Зыкин отмечает, что такие обычаи являются источниками права и применяются как правовые нормы <1>. По мнению автора, для квалификации обычая необходимо учитывать:

<1> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 13 - 17.

значение фактора времени;

необходимость его постоянного применения и соблюдения, когда он становится "устойчивой нормой поведения";

единообразие, когда соответствующее правило соблюдается в подавляющем большинстве случаев <1>.

<1> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 10 - 11.

Из числа обычаев выделяют международные обычаи. Все международные обычаи можно разделить на две категории. Во-первых, те, которые сложились в практике взаимоотношений между государствами и являются источниками международного публичного права. Во-вторых, те, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами. Это так называемые международные торговые обычаи.

Вместе с тем Л.П. Ануфриева, размышляя об обычаях международной торговли, говорит об их соблюдении государствами. "Например, - утверждает автор, - правила захода в порты, швартовки, причаливания... могут разниться в зависимости от того, на каком континенте или в какой его части находится данный порт. Такие правила не могут носить общеобязательного характера. Они связывают только те государства, которые в той или иной форме согласились на их общеобязательность и молчаливо признали необходимость их соблюдения" <1>.

<1 > Ануфриева Л.П.

С точки зрения Г.К. Дмитриевой, "правовой обычай может быть источником как национального, так и международного (публичного) права. Поэтому при решении вопроса, является ли обычай источником международного частного права, нужно исходить от того, о каком обычае идет речь" <1>. Автор выделяет, во-первых, "международно-правовой обычай - ...сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris)", "соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства", и, во-вторых, "обычаи международного торгового или делового оборота" - правила, которые "сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере". Последние, по мнению автора, "не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права... Строго терминологически - это не обычаи, а обыкновения... Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество" <2>.

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 94.

<2> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 96 - 97.

В.П. Звеков различает международные обычаи, возникающие в условиях межгосударственного общения, и обычаи международного торгового оборота, происхождение которых "связано с интернационализацией хозяйственной жизни... предпринимательской деятельностью в рамках международного торгового оборота" <1>.

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. С. 63 - 64.

Думается, что деление международных обычаев на межгосударственные и торговые соответствует реально существующей практике. В отличие от международных межгосударственных обычаев, которые формируются государствами, международные торговые обычаи признаются государствами.

Учитывая вышеизложенное, можно выделить три вида обычаев как источников регулирования внешнеэкономических сделок: внутригосударственные обычаи, международные обычаи и международные торговые обычаи. При этом внутригосударственные обычаи - это те, которые образовались и существуют в рамках юрисдикции одного государства. В ст. 1186 ГК РФ говорится, что право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется в том числе на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Речь в данном случае идет об обычаях, содержащих коллизионные нормы. Именно в этом качестве они выступают источником международного частного права в целом и источником регулирования внешнеэкономических сделок в частности <1>. Обычаи, о которых идет речь в ст. 1186 ГК РФ, следует отличать от обычаев, содержащих материальные предписания, т.е. регулирующих гражданско-правовые отношения по существу. Для обозначения последних ГК РФ использует термин "обычаи делового оборота" (ст. 5 ГК РФ) <2>. Обычаи делового оборота, как правило, не содержат коллизионных норм и, таким образом, источником международного частного права не являются. Тем не менее такие обычаи будут применяться к международному частноправовому отношению, если коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права.

<1> Стоит отметить, что примеров таких обычаев ни в литературе, ни в судебной практике нам обнаружить не удалось.

<2> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой и др. С. 291.

В литературе также проводится различие между международными торговыми обычаями и национальными торговыми обычаями, применимыми к международным торговым отношениям. Так, Д.Ф. Рамзайцев все обычаи, касающиеся международной торговли, делит на два вида:

"обычаи, касающиеся исключительно операций по экспорту...

"обычаи, могущие иметь применение как в отношении внешнеторговых сделок, так и в отношении сделок по внутренней торговле данной страны" <1>.

<1> Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 7.

С точки зрения автора, вследствие сходства и совпадения торговых обычаев разных стран "возможно понятие международного торгового обычая" <1>.

<1> Там же.

Следует также согласиться с утверждением Д.Ф. Рамзайцева о том, что "относящиеся к международной торговле правила представляют собой, с юридической точки зрения, правила, действующие на определенной территории. Поэтому вопрос о применении в соответствующем случае того или иного конкретного обычая должен решаться на основе законодательства той страны, право которой подлежит применению к внешнеторговой сделке... так как содержание гражданских правоотношений сторон по сделке может определяться на основе законов определенной страны" <1>. Данные рассуждения автора содержат очень ценные указания по поводу правовой основы действия международных торговых обычаев. В свете указанных рассуждений можно заключить, что международный торговый обычай по своей юридической природе является разновидностью обычая делового оборота (ст. ст. 5, 309, п. 5 ст. 421 ГК РФ и др.), но не общепризнанной нормой международного права (ст. 7 ГК РФ).

<1> Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи. М., 1958. С. 8.

Л.А. Лунц предлагал различать "в сфере международных обычаев торговли такие, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и такие, которые применяются во внешней (международной) торговле, но вследствие своих национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера и являются по существу национальными обычаями" <1>.

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 165.

А.Л. Маковский, анализируя положения морского законодательства различных стран об обычаях, утверждает, что "в нормах такого действия государство санкционирует применение своими органами или лицами международных обычаев, сложившихся в определенной области отношений...

<1> Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. С. 31.

<2> Там же. С. 33.

Думается, что имеются серьезные основания для деления на международные торговые обычаи и национальные торговые обычаи, применимые к международным торговым отношениям. При этом последние действуют в составе национального права, применимого к международному гражданскому отношению.

В зарубежной литературе существует направление, согласно которому международные торговые обычаи отделяются от национального права и конституируются в качестве части самостоятельного образования - международного торгового права. Так, по мнению Р. Гуд, "международные торговые обычаи хотя и существуют и могут применяться судами или арбитражами, но не являются частью национального права... Даже если их первоначальная сила базируется на национальном праве, их принятие несколькими национальными судами или арбитражными институтами может привести к развитию международного обычного права (international customary law)" <1>. А. Лоунфельд отметил, что "автономия воли - как в отношении выбора права, так и в отношении выбора суда, включая арбитраж, - теперь часть международного обычного права разрешения споров (int'l customary law of dispute settlement)" <2>. Представляется, что в этих и им подобных случаях можно говорить о международных обычаях лишь в плане совпадения национальных законов, регулирующих соответствующие отношения и свидетельствующие о формировании таких международных норм.

<1> Goode R. Usage and Its Reception in Transnational Commercial Law, (1997) 46 ICLQ 1. Цит. по: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford: Clarendon Press, 1999. P. 179.

<2> Lowenfeld A. Party Autonomy: The Triumph of Practical Considerations // International Litigation and the Quest for Reasonableness. Clarendom Press, 1996. P. 208 - 209.