Общие положения о применимом праве международным коммерческим арбитражем

В силу международных договоров и национального законодательства в определении применимого права к спору и в толковании самого термина "право" (или "нормы права") в практике арбитражей имеются значительные отличия от подходов государственных судов.

Напротив, международные коммерческие арбитражи руководствуются при поиске применимого права теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В частности, в п. 1 ст. 1186 ГК РФ сказано, что "особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже". Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" следует ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., а также ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и определяет, что "третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. <... > 2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. 3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (ст. 28). Кроме того, Европейская конвенция и Типовой закон содержат положение о том, что арбитры выносят решение в качестве "дружеских посредников" (ex aequo et bono), если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает.

1. Автономия воли является определяющим принципом в установлении применимого права арбитражем. Ведь и сами арбитры черпают свою компетенцию из арбитражного соглашения, которое также является выражением принципа автономии воли сторон. Следовательно, арбитры по определению должны уважать выбор сторонами применимого права. То же самое относится к условиям договора и торговым обычаям. Если для российских государственных судов положения об автономии воли и торговых обычаях содержатся в гражданском законодательстве (ст. ст. 5, 1186, 1210 ГК РФ), то для арбитров - в Европейской конвенции 1961 г. и Законе 1993 г.

При этом использованный в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и в ст. 28 российского Закона термин "нормы права" означает возможность сторон выбирать в качестве применимого "не только право в его обычном смысле, т.е. нормы, составляющие часть национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне", например "содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических актах... даже если они не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства" <1>. Такой подход является преобладающим в современной российской литературе <2>. Так, с точки зрения А.С. Комарова, использование в Типовом законе ЮНСИТРАЛ термина "нормы права" (rules of law) вместо термина "право" (law) сделано с тем, "чтобы дать ясно понять, что свобода выбора сторон не ограничена только выбором какой-либо национальной системы права, но и включает в себя выбор норм права, не имеющих национальной принадлежности, или норм наднационального характера" <3>. Добавим также, что в объяснительной записке к Типовому закону ЮНСИТРАЛ говорится, что выбор сторон не обязательно должен быть ограничен системами национального права, но может включать, например, нормы международных конвенций, которые еще не вступили в силу <4>.

<1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред.

<2> См.: Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и международное частное право. 2003. N 5. С. 19; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 2003. С. 27; Комаров А.С. Венская конвенция 1980 г. Принципы УНИДРУА // Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001. С. 13.

<3> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. // М.: Междунар. отношения, 2003. С. VII - VIII.

<4> См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 55.

Как отмечается в официальном комментарии к преамбуле Принципов УНИДРУА, "наблюдается все возрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать "правовые нормы", не являющиеся нормами какого-либо национального права, на котором арбитры должны основывать свое решение". В частности, это предусмотрено п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. и п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. И далее: "Руководствуясь этим подходом, стороны свободны выбирать Принципы в качестве "правовых норм", в соответствии с которыми арбитраж будет рассматривать спор с тем, что Принципы будут применяться, исключая какое-либо национальное право", не затрагивая применение лишь сверхимперативных норм международного частного права (ст. 1.4 Принципов) <1>.

<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. 4.

Данный подход поддерживается также в Резолюции Института международного права об автономии воли в международных контрактах между частными лицами и объединениями 1991 г., в которой наряду с традиционным положением о том, что любой закон, выбранный сторонами, должен быть правом какого-либо государства (ст.

Норма п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., предусматривающая, что арбитраж должен решать спор "в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали", рассматривается одними зарубежными авторами как допускающая отсылку к вненациональным нормам <1>, однако строго отвергается другими авторами <2>. В частности, если стороны ссылаются на lex mercatoria или же обычаи и обыкновения международной торговли в качестве применимого права, арбитражи зачастую применяют Принципы УНИДРУА (подр. см. § 1 гл. IV).

<1> См., например: De Ly. De Lex Mercatoria. Maclu. 1989. P. 207 - 208; Holtzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. Kluwer. 1989. P. 768.

<2> См.: Mustill L. The New Lex Mercatoria / In Bos and Brownile (eds.) Liber Amicorum Lord Wilberforce, OUP. 1987. P. 160. Так, К. Содерлунд отмечает: "...английский... и российский... законы, как и Типовой закон, обязывают арбитров выбрать специальное национальное право (никакие ссылки на "правовые нормы" или заявления о lex mercatoria, такие как Принципы международных договоров УНИДРУА, не будут приняты)". См.: Содерлунд К. Законы об арбитраже Швеции, Англии и России: сравнительный обзор // Законодательство и экономика. 2004. N 4. С. 98.

М.П. Бардина пишет по этому поводу: "МКАС, применяя Принципы УНИДРУА без соглашения сторон, обращался к ним не как к альтернативе выбора подлежащего применению права конкретного государства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международном коммерческом обороте. При этом положения Принципов УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязанностей сторон по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом, либо для толкования положений международных конвенций.

<1> Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и международное частное право. 2003. N 5. С. 22.

<2> См.: DiMattco L.A. Op. cit. P. 209.

А.С. Комаров приводит пример решения одного из федеральных судов США, в котором суд рассматривал вопрос о приведении в исполнение иностранного арбитражного решения. Соглашение сторон предусматривало разрешение споров на основе "общих принципов международного права и обычаях". Арбитраж применил Принципы УНИДРУА в качестве "общих принципов международного права". Ответчик настаивал на том, что арбитраж, применив Принципы УНИДРУА в данной ситуации, вышел за пределы предоставленных ему соглашением сторон полномочий в установлении норм, применимых к существу спора. Суд отвергнул аргументы ответчика и тем самым подтвердил мнение арбитража, что "Принципы УНИДРУА представляют собой источник "общих принципов международного права и обычаев", которые арбитражный суд может использовать даже при отсутствии прямо выраженного согласия сторон на это" <1>.

<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С.

IX.

2. В случае если стороны не определили применимое право, арбитры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого проходит арбитраж <1>: в силу вышеизложенных положений Европейской конвенции 1961 г., Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанных на нем национальных законов (в том числе Закона РФ 1993 г.) арбитры применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми.

<1> Такой вывод делается как в отечественной, так и в зарубежной литературе. См., например: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Disputes. In Lew (ed.) Contemporary Problems in International Commercial Arbitration. Nijhoff. 1987. P. 101; Holtzmann H., Neuhaus J. Op. cit. P. 290; Craig W., Park W., Paulsson J. International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana Publications. 1990. P. 284.

<2> Chukwumerue O. Op. cit. P. 124 - 125.

В этих положениях международных и национальных документов отразилась тенденция к делокализации, т.е. отделению международного коммерческого арбитража от национального законодательства места проведения арбитража, включая его международное частное право и процессуальные нормы. Вместе с тем арбитраж часто применяет коллизионные нормы того государства, на территории которого проходит разбирательство. Так, если спор из внешнеэкономической сделки будет рассматриваться в России, то международный коммерческий арбитраж может применить коллизионные нормы законодательства РФ. Как отмечает А.С. Комаров, "это будет иметь место не столько из приверженности принципу lex fori, сколько потому, что эти коллизионные нормы отражают те рациональные идеи, которые лежат в основе признаваемой за международным коммерческим арбитражем широкой автономии при определении применимого права в отсутствие соглашения сторон по этому вопросу" <1>.

<1> Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 316 -

317.

Кроме того, исходя из соображений разумности и желания придать решениям арбитража большую силу при их исполнении за рубежом, арбитры даже при отсутствии соответствующих требований в национальном законодательстве и широкой автономии, предоставленной им процедурными правилами соответствующего арбитража, все же предпочитают соблюдать императивные предписания права страны прохождения арбитража (lex loci arbitrii). Так, правила Арбитражного регламента МТП 1998 г. предписывают арбитрам предпринимать все усилия для обеспечения исполнения арбитражного решения. Кроме того, согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ решение арбитража может быть отменено по причине его противоречия публичному порядку государства места проведения арбитража .

Таким образом, идея делокализации арбитража имеет пока значительные препятствия на пути своей реализации, которые заключаются прежде всего в нормах законодательства государства места проведения арбитража.

3. В соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. арбитры могут вынести решение в качестве "дружеских посредников", если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает (ст. VII). Данное положение отсутствует в российском Законе "О международном коммерческом арбитраже", из чего можно сделать вывод, что арбитры, рассматривающие спор на территории РФ, не могут вынести решение, действуя в качестве "дружеских посредников". Как отмечает А.С. Комаров, отсутствие этого пункта, содержащегося в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в тексте ст. 28 Закона РФ, очевидно, явилось логическим следствием отсутствия такой практики в арбитражной юрисдикции СССР в течение предшествующего периода, когда ссылки на арбитраж ex aequo et bono или by amiable compositeur были с точки зрения общих положений недопустимыми в торговых контрактах, заключавшихся советскими организациями, поскольку такое условие привело бы к правовой неопределенности, которую требовалось любой ценой избегать, и гибкость в регулировании деловых контрактов не имела приоритета в советской правовой системе, которая по своей природе была очень жесткой. Таким образом, ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора" российского Закона отличается от ст. 28 с тем же названием Типового закона ЮНСИТРАЛ тем, что не включает положение о рассмотрении спора дружескими посредниками, несмотря на то что такое положение нередко содержится и в регламентах международных коммерческих арбитражей, национальное законодательство которых не основывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ <1>.

<1> См.: Komarov A.S. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: A Russian View // Uniform Law Review. Vol. 1. 1996. N 2. P. 256 (приводится по: Бардина М.П. Указ. соч.).

Положения о применимом праве и порядке его установления содержатся также в регламентах международных коммерческих арбитражей. Согласно § 26 Регламента МКАС 2006 г. <1> "МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора... При отсутствии какого-либо указания сторон МКАС применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях МКАС принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке".

<1> Утвержден Приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. N 76 // Третейский суд. 2006. N 1.

Так, при рассмотрении иска болгарской организации к российской МКАС применил болгарское право, хотя контракты между сторонами были заключены в апреле 1991 г. на территории СССР и в момент их заключения действовала ст. 566 ГК РСФСР, предусматривающая применение к внешнеторговой сделке закона места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Тем не менее МКАС, ссылаясь на Европейскую конвенцию 1961 г. и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже", признал подлежащим применению к отношениям сторон право страны продавца, а не право места заключения контрактов. Во-первых, применение права страны продавца было закреплено в ОУП СЭВ, которые в течение 30 лет (1958 - 1990 гг.) в императивном порядке применялись к контрактам с участием советских и болгарских организаций и утратили свой нормативный характер (в соответствии с заявлением болгарского правительства) всего лишь за три месяца до заключения контракта. На основе многолетнего применения ОУП СЭВ сложилась определенная практика определения применимого права, от которой стороны вряд ли отказались бы, если бы предметом их согласования явилось условие о применимом праве. Во-вторых, применение права страны продавца было предусмотрено в ст. 166 Основ 1991 г. С таким подходом МКАС не согласились Мосгорсуд и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, по мнению которых подлежала применению ст. 566 ГК РСФСР 1964 г.

Как справедливо отмечает М.Г. Розенберг, в данном случае суды общей юрисдикции допустили ряд серьезных нарушений. Во-первых, они не приняли во внимание то обстоятельство, что международный договор, в котором участвует Россия, и специальный Закон РФ предоставляют право составу МКАС по своему усмотрению определять применимые коллизионные нормы. Во-вторых, даже если бы выбор применимого права и был произведен, по мнению суда общей юрисдикции, неправильно, то и в этом случае Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 34) не относит такой выбор к числу оснований, позволяющих оспаривать вынесенное арбитражное решение. Если бы спор рассматривался в государственном суде России, то он в силу закона был бы обязан применить ст. 566 ГК РСФСР, поскольку законом ему не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм <1>.

<1 > Дело N 64/1996, решение от 28 апреля 1997 г. См.: Розенберг М.Г. Указ. соч. С. 2 - 4.

В своей практике МКАС применяет международные договоры РФ, обосновывая этот подход ссылкой на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о приоритете международных договоров РФ над российскими законами. Например, МКАС применяет Венскую конвенцию 1980 г. в соответствии с ее положениями - если стороны имеют свои коммерческие предприятия в государствах - участниках Конвенции либо когда применяется право государства - участника Конвенции (ст. 1). Таким образом, МКАС поступает так, как поступил бы государственный суд. Представляется, что необходимости в этом нет: ни Европейская конвенция 1961 г., ни Закон РФ 1993 г., ни Регламент МКАС не упоминают обязанности арбитража следовать положениям международных договоров РФ. Если, скажем, применение Венской конвенции 1980 г. может быть объяснено такими аргументами, как ее безусловный авторитет в мире, участие в ней значительного числа стран (более 60), представляющих различные правовые системы, многолетним периодом разработки, учетом традиций континентального и общего права, то нельзя сказать того же о других международных соглашениях, например о Киевском соглашении 1992 г., которое предусматривает применение к контракту (при отсутствии соглашения сторон) права места совершения сделки - критерия, который уже давно не используется ни законодательством России (с 1992 г.), ни зарубежными правопорядками, ни международными универсальными конвенциями.

Тем не менее при рассмотрении ряда дел МКАС применял привязку к месту совершения сделки, предусмотренную в указанном Соглашении стран СНГ 1992 г., хотя она уже и не соответствует современному состоянию коллизионного права и ее существование является скорее недоразумением, на что неоднократно обращалось внимание в нашей литературе. Очевидно, что МКАС был вправе не применять коллизионные нормы такого международного соглашения и на основании Европейской конвенции 1961 г. применить более подходящие коллизионные нормы. Хотя в ст. 3 Киевского соглашения 1992 г. и упомянуты третейские суды в качестве "компетентных" судов наряду с государственными судами, такое упоминание, носящее случайный характер, можно отнести на счет недостатков юридической техники соглашения и непросвещенности его разработчиков: арбитражи в подавляющем большинстве стран изъяты из-под диктата государства, в том числе в том, что касается определения применимого права.

По мнению М.Г. Розенберга, Европейская конвенция 1961 г. является lex specialis по отношению к Киевскому соглашению 1992 г. и Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., и в случаях, когда участниками спора являются организации из государств - участников этих международных соглашений, арбитраж вправе при определении применимого права руководствоваться той коллизионной нормой, которую сочтет применимой <1>. Эта точка зрения, безусловно, справедлива, по крайней мере это серьезный аргумент в пользу неприменения Соглашения 1992 г. к разбирательству в арбитраже.

<1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. С. 4.

В силу международного права международные договоры признаются равными по своей юридической силе, но существует определенная поддержка того, что специальные договоры имеют преимущество перед общими. Вопрос заключается в том, какое из международных соглашений в данном случае имеет преимущество в качестве специального: Европейская конвенция 1961 г. является специальным договором по отношению к Соглашению 1992 г. в области арбитража; Соглашение 1992 г. - специальный договор по отношению к Европейской конвенции 1961 г. по географическому признаку (действует только в странах СНГ). Поскольку вопрос заключается в том, какими коллизионными нормами должен руководствоваться арбитраж, предметному признаку должен быть дан приоритет перед географическим, и, таким образом, Европейская конвенция 1961 г. имеет преимущество перед Соглашением. Кроме того, Конвенция СНГ 1993 г. обязательна исключительно для государственных судов государств-участников, но не для арбитража.

В соответствии со ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП (в ред. от 1 января 1998 г.) "при отсутствии соглашения сторон о применимом праве к существу спора арбитры применяют нормы права, которые они сочтут подходящими". Таким образом, арбитры не связаны никакими коллизионными нормами и могут определять применимое право к спору непосредственно. Аналогичное по содержанию правило содержится в ст. 24 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты <1>, ст. 28 Международных арбитражных правил Американской арбитражной ассоциации 2001 г. Указанные арбитражи вправе устанавливать применимое право к спору напрямую, без обращения к коллизионным нормам. В этих положениях Регламентов нашла отражение идея делокализации арбитража, стремление к отделению арбитража от норм международного частного права не только страны арбитража, но и в целом от коллизионного права всякого государства. Вместе с тем, как показывает практика Арбитражного суда МТП, он обращается к национальным коллизионным нормам в качестве одного из обоснований избранного им права.

<1> Введен в действие 1 апреля 1999 г.

Нельзя не упомянуть еще одно замечание, касающееся содержания новых редакций регламентов: поскольку в ст. 17 Регламента Арбитража МТП речь идет не о "праве", а о "нормах права", это толкуется многими арбитрами как возможность прямого применения вненациональных норм, таких как lex mercatoria <1>. Однако многие страны не поддерживают идею lex mercatoria и могут отказать в исполнении решения арбитража, принятого на основе lex mercatoria, исходя из его противоречия публичному порядку <2>, особенно в случае, когда ссылка на lex mercatoria отсутствует в соглашении сторон. Арбитраж же МТП в соответствии со ст. 35 своего Регламента "должен принимать все усилия, необходимые для того, чтобы (его) решение было исполнимым".

<1> См.: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 213.

<2> В частности, на основании п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Что касается установления международным арбитражем содержания признанного применимым права, то обычно арбитражи полагаются в этом вопросе на стороны, хотя ничто не мешает арбитражу сделать это самостоятельно. При этом арбитраж должен принимать во внимание и судебную практику соответствующего государства, касающуюся толкования и применения соответствующей правовой нормы. Эти положения нашли отражение в решении арбитража Постоянной палаты международного правосудия по делам о сербских и бразильских займах 1929 г. <1>

<1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 125 - 126.