§ 2. Обязательственный статут внешнеэкономической сделки

Выбор сторонами сделки или судом в качестве применимого какого-либо национального права не означает, что указанное применимое право будет регулировать все вопросы, касающиеся данной сделки.

Как известно, гражданское право, применимое к внешнеэкономической сделке, образует так называемый обязательственный статут сделки или право, регулирующее существо отношения (lex causae). Ранее действующее законодательство, в частности ст. 166 Основ, не определяло круг вопросов, которые регулирует применимое (гражданское) право. Однако в доктрине были разработаны и обоснованы подходы относительно вопросов, входящих в обязательственный статут сделки. Они нашли свое отражение в части третьей ГК РФ, а также в Модельном ГК для стран СНГ. В соответствии со ст. 1215 ГК РФ право, применимое к договору, регулирует его толкование, права и обязанности сторон, исполнение, а также последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение и последствия недействительности договора. К этому перечню следует добавить другие статьи ГК РФ:

возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц, если имеет место выбор применимого права сторонами (п.

допустимость уступки требования, отношения между цессионарием и должником (п. 2 ст. 1216);

отношения по уплате процентов (ст. 1218); вопросы исковой давности (ст. 1208 ГК РФ).

По мнению М.Г. Розенберга, обязательственный статут определяет также момент перехода риска случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211 ГК РФ) <1>.

<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 17.

Не урегулированным в ГК РФ остался вопрос о применимом праве к заключению договора и связанный с ним вопрос о существовании самого договора. В принципе каждый из этапов заключения договора (направление оферты, ее акцепт) можно рассматривать как самостоятельные сделки и определять применимое право для каждой такой сделки исходя из критерия тесной связи. Однако это было бы не совсем разумно. Во-первых, это приведет к значительному усложнению работы судьи или арбитра, вынужденных искать применимое право в ситуации, когда каждый из этапов заключения договора может быть связан с несколькими местами (а следовательно, и правопорядками), каждое из которых может быть просто случайным для самого договора и его сторон. Во-вторых, поиски применимого права могут привести к применению различных правовых систем, которые совершенно по-разному смотрят на саму конструкцию договора и в этом смысле являются несовместимыми.

В разное время в литературе (преимущественно зарубежной) предлагались различные варианты решения указанной проблемы - от применения личного закона сторон контракта до lex loci contractus и lex fori <1>. В настоящее время большинство судей и арбитров применяют к вопросам заключения договора право, применимое к самому договору, точнее - право, которое должно регулировать договор, если бы он считался заключенным (так называемое предположительно применимое право - putative proper law) <2>. Такой подход в целом поддерживается в отечественной литературе, и вопросы, связанные с заключением договора, относят к сфере действия права, подлежащего применению к договору (ст.

<1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 40.

<2> См., в частности: Delaume G. Op. cit.; Marasinghe L. Contract of Sale in International Trade Law, Butterworths Asia, Singapore, 1992. P. 30.

<3> См., в частности: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой и др. С. 429.

<4> Следует заметить, что согласно ст. 8(2) Римской конвенции 1980 г. сторона может полагаться на право страны, в которой она имеет свое обычное место жительства, для установления того, что она не дала своего согласия на заключение контракта, если только из обстоятельств не следует иное. В литературе по этому поводу приводится следующий гипотетический пример: A направляет оферту B, в которой содержится оговорка о том, что право (гипотетической страны) утопии будет регулировать все споры между сторонами. B молчит, не принимая и не отклоняя оферту. Согласно праву утопии молчание может составлять акцепт. В этом случае было бы очевидно несправедливо, чтобы B считался связанным контрактом. Действие ст. 8(2) состоит в том, что B может утверждать, что он не давал своего согласия на заключение контракта в соответствии с правом своего обычного места проживания. См.: Cheshire and North. Op. cit. P. 588.

У такого подхода есть один существенный недостаток (которым и объясняется использованное ст. 8 Римской конвенции 1980 г. сослагательное наклонение): нельзя к заключению договора применять обязательственный статут, если еще не известно, заключен ли этот договор. Несмотря на указанный серьезный теоретический недостаток, приходится согласиться с той точкой зрения, что право, применимое к договору, должно применяться и к вопросам его заключения.

Так, А.

<1> Jaffey A. Op. cit. P. 161 - 162.

Данный подход использовался в деле "Albeko Schuhmaschinen v. Kamborian Shoe Machine Co. Ltd." (1961), в котором оферта была отправлена по почте из Англии в Швейцарию. Никакого ответа оферентом получено не было, однако швейцарская сторона утверждала, что она отправила акцепт, который, должно быть, был потерян почтой. Суд установил, что никакого акцепта в реальности направлено не было.

<1> См.: Ibid. P. 162.

Что касается вопросов исковой давности, то они не включаются в обязательственный статут договора в тех странах, где институт исковой давности относится к процессуальному (страны англо-американского права), а не к материальному праву (континентальная Европа). Однако в Великобритании в соответствии с Законом об иностранных сроках исковой давности, принятым в 1984 г., правила об исковой давности иностранного права относятся к материальному праву договора <1>. Схожие тенденции наблюдаются в практике США <2>. В любом случае, если спор будет рассматриваться в России, то российский суд будет применять те правила о сроках исковой давности, которые предусмотрены правом, применимым к соответствующему отношению (ст. 1208 ГК РФ).

<1> Закон об иностранных сроках исковой давности 1984 г. предусматривает, что в случаях, когда применимым правом является иностранное, должно применяться именно иностранное право о сроках исковой давности, исключая ситуации, когда применение иностранного права противоречило бы публичному порядку. См.: Jaffey A. Op. cit. P. 256 - 257.

<2> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 81 - 82.

Например, если применимым правом к договору является право России, то вопросы исковой давности будут регулироваться в соответствии со ст. ст. 195 - 208 ГК РФ. При этом по российскому законодательству нормы, касающиеся исковой давности, носят строго императивный характер и не могут быть изменены соглашением сторон (ст. 198 ГК РФ). Вопрос о том, какой характер носят нормы об исковой давности по праву зарубежных стран, должен решаться на основе соответствующего иностранного законодательства. Например, в Швейцарии нормы об исковой давности являются императивными, и, следовательно, стороны не вправе их изменять.

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 302 - 304.

Ранее действовавшие Основы содержали норму, аналогичную ст. 1208 ГК РФ (ст. 159). Однако ст. 159 Основ устанавливала, что требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву России. Таким образом, если спор рассматривался в России, то во всех случаях подлежала применению ст. 208 ГК РФ, которая к числу требований, на которые исковая давность не распространяется, относит требования о защите нематериальных благ, о выдаче вкладов, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина, негаторные иски и другие требования в случаях, установленных законом. Часть третья ГК РФ такой нормы не предусматривает.

Отечественная доктрина международного частного права отрицает самостоятельное существование так называемой валютной привязки или привязки к закону валюты долга (lex monetae), согласно которой ссылка в контракте при определении суммы долга на валюту какого- либо государства означает подчинение денежного обязательства праву соответствующего государства, чья валюта используется. "Употребление иностранной денежной единицы как валюты долга, - отмечал Л.А. Лунц, - имеет такое же значение, как употребление иностранной меры веса для определения количества товара. Другими словами: исчисление суммы обязательства в иностранной валюте само по себе с точки зрения права не рассматривается как иностранный элемент в составе данного правоотношения" <1>.

<1> Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 184.

Таким образом, указание иностранной валюты (например, долларов США) для определения суммы долга не означает отсылки к соответствующему иностранному праву (в нашем примере - к праву США). Возникшее из договора денежное обязательство подчиняется обязательственному статуту. Определенным подтверждением этому служит ст. 1218 ГК РФ, согласно которой "основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству".

Такого порядка всегда придерживался в своей практике МКАС. В частности, при взыскании процентов по денежному обязательству, выраженному, например, в тех же долларах США, суд руководствуется указаниями ст. 395 российского ГК, если применимым к контракту оказывается право России, но не американским законодательством. Иногда для определения процентов принимается во внимание "международная практика", но ее применение не является отражением закона валюты долга, преследует принципиально иные цели.

Из обязательного статута исключаются вопросы праводееспособности сторон договора, представительства и доверенности на совершение договора, формы договора, вещных прав на имущество - предмет договора. Указанные вопросы определяются на основании самостоятельных коллизионных привязок.

Вопросы праводееспособности сторон договора регулируются личным законом лица, т.е. правом того государства, к которому принадлежит лицо (личный статут). В России личным законом юридического лица, а также иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, считается право страны, где учреждено юридическое лицо/иностранная организация, а личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (п. 1 ст. 1195, п. 1 ст. 1202, ст. 1203 ГК РФ). Как отмечал Л.А. Лунц, "стороны не могут путем выбора закона избежать действия таких императивных норм законодательства, которые относятся к личному статуту участников сделки. Они не могут как-либо ограничить или расширить действие норм, касающихся правоспособности или дееспособности организаций - участников сделки. Они не могут также избежать действия норм, регулирующих форму... сделки. Такие вопросы не подчинены обязательственному статуту и, следовательно, не подчинены принципу автономии воли сторон" <1>.

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 505 - 506.

В странах гражданского права способность сторон на заключение контракта регулируется личным законом соответствующей стороны, каковым является либо право домициля (lex domicilii) <1>, либо право гражданства (lex patriae) <2> физического лица, а в отношении корпоративных образований - право места нахождения органов управления компании. В английском праве нет ясности относительно того, чем регулируется правоспособность сторон контракта - правом домициля сторон (lex domicilii), или правом места заключения контракта (lex contractus), или правом, регулирующим существо договора (lex causae) <3>. В общем праве Англии и стран Британского Содружества договорная правоспособность не отделяется от вопроса сущностной действительности самого контракта. Так, в ряде решений английских судов вопрос о правоспособности на заключение контракта решался на основе применимого к контракту права (proper law), а не на основе права домициля (lex domicilii) или права, определяемого в соответствии с lex loci contractus. По утверждению П. Най, "большинство авторов сегодня решают вопрос о правоспособности физического лица в пользу права, применимого к договору, по крайней мере тогда, когда это право является объективно применимым" <4> (т.е. установленным судом, а не избранным сторонами. - В.К.).

<1> Например, ст. 35 швейцарского Закона о МЧП 1987 г.

<2> Например, ст. 7.1 Вводного закона к ГГУ 1986 г.

<3> См.: Cheshire and North. Op. cit. P. 592.

<4> Nygh P. Op. cit. P. 123. В США, где хотя и посредством ссылок на решения судов XIX в., но отделение вопросов правоспособности от действительности существа контракта все еще преобладает. См.: Marasinghe L. Op. cit. P. 36.

Что касается корпораций (юридических лиц), то первоначально их правоспособность в Англии определялась на основании права, избранного сторонами. Однако последние тенденции в развитии права Англии и стран Британского Содружества свидетельствуют, что правоспособность корпораций определяется правом места инкорпорации (т.е. учреждения). В частности, согласно Закону Великобритании об иностранных корпорациях 1991 г. правоспособность корпорации определяется правом места инкорпорации <1>.

<1> S. 1(2)(c) Foreign Corporations Act. При этом в литературе отмечается, что в дополнение к критерию инкорпорации правоспособность компании должна также существовать и согласно праву, применимому к контракту (включая в соответствующих ситуациях избранное право). См.: Dicey and Morris. The Conflict of Laws, 12th ed. P. 1111 - 1112.

Обязательственным статутом не охватываются также отношения по выдаче доверенностей и оформлению полномочий на совершение сделок. Указанные отношения регламентируются специальными правовыми нормами, которые в совокупности составляют статут представительства и доверенности. Институт представительства интересов лица в гражданских правоотношениях тесно связан с институтом представительства в процессуальных отношениях. Как правило, полномочия представителя вытекают из доверенности либо следуют из устава организации. Однако суд, разрешающий спор, не может ограничиться исследованием указанных документов и должен обратиться также к применимому праву.

Законодательство России не предусматривает коллизионных норм, применимых к отношениям представительства как таковым. Обычно такие отношения охватываются конструкцией договора поручения, который регулирует "внутренние" отношения представительства и доверенности. Доверенность же, как известно, направлена на регулирование "внешних" отношений представительства. Так, п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ содержат отдельные правила, касающиеся доверенности:

форма и срок действия доверенности, а также основания ее прекращения определяются по праву места ее совершения, т.е. по праву страны, где она выдана;

доверенность, выданная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям российского права.

Основы 1991 г. содержали аналогичные правила, касающиеся формы и сроков действия доверенности (см. п. 3 ст. 165).

Например, по одному из дел МКАС установил, что форма доверенности определялась законодательством Франции. Извещение представителя стороны и его участие в деле юридически означают извещение и участие самой стороны. Вопрос о том, почему представитель фирмы не информировал ее о деле в государственном суде, относится к сфере внутренних отношений между фирмой и ее представителем <1>.

<1> Дело N 264/1992, Определение от 21 июня 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 69 - 70.

Однако правила п. 1 ст. 1209, ст. 1217 ГК РФ не касаются объема полномочий представителя. Для разрешения этого вопроса необходимо обратиться к нормам применимого права, каковыми в доктрине международного частного права, а также в сложившейся практике признаются нормы, относящиеся к личному статуту юридического лица <1>.

<1> См.: Лунц Л.А. Международное частное право. Особенная часть. М., 1963. С. 182; Богуславский М.М. Распоряжение собственностью России, находящейся за рубежом // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 167.

Так, в одном из дел МКАС отметил, что в соответствии с нормами российского гражданского законодательства правоспособность юридического лица определяется правом страны места учреждения. Соответственно, правом этой страны определяется и объем полномочий, которые могут предоставляться юридическим лицом его работникам и иным лицам <1>.

<1> Дело N 96/1998, решение от 24 ноября 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 232.

Если доверенность выдается от имени физического лица, объем полномочий представителя должен определяться личным законом физического лица, выдавшего доверенность. Данный вывод следует из правила ст. 1217 ГК РФ, согласно которому к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке <1>.

<1> За рубежом существуют различные подходы относительно права, применимого к полномочиям представителя. Так, в юридической науке Нидерландов, Германии, Швейцарии и Франции таким правом признается право места нахождения делового обзаведения (business establishment) представителя. См.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency, Martinus Martinus Nijhoff Publishers, The Hague. 2001. P. 75.

Таким образом, правом, применимым к отношениям представительства, может оказаться иное, чем то, которое применяется к договору (обязательственный статут).

Однако последствия нарушения норм, касающихся представительства, будут определяться исходя из обязательственного статута. Если применимым к договору является российское право, последствия недействительности сделки, выходящей за пределы предоставленных лицу полномочий, будут определяться исходя из ст. 174 ГК РФ.

Заключение сделки неуправомоченным лицом не всегда влечет ее недействительность. Так, в соответствии со ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку (п. 1). Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения (п. 2). Например, по одному из дел МКАС отметил, что даже если признать, что контракты были подписаны со стороны ответчика лицом, не имевшим полномочий, последующие действия должностных лиц ответчика свидетельствуют о том, что ответчиком были одобрены контракты <1>.

<1> Дело N 358/1996, Постановление от 22 января 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 36 - 38.

Процессуальное законодательство РФ не содержит никаких специальных указаний по поводу иностранного представительства. Судьи зачастую не затрудняют себя поисками применимого права на основании коллизионных норм. Н. Шебанова приводит пример, когда в Арбитражный Суд РФ была предъявлена доверенность, выданная в Ирландии на представление интересов ирландской компании, руководство которой осуществлялось коллегиальным органом, однако доверенность была подписана только одним из директоров компании. При рассмотрении спора в суде лица, участвующие в процессе, поставили под сомнение действительность доверенности, выданной представителю ирландской компании. Суд, однако, при оценке доверенности не стал определять право, подлежащее применению, и в соответствии с п. 3 ст. 87 АПК РФ 1995 г. вынес определение об оставлении иска без рассмотрения, поскольку подписи других директоров на доверенности отсутствовали.

Как справедливо отмечает автор, с данной позицией суда нельзя согласиться, поскольку доверенность выдавалась на территории Ирландии, и при ее оценке следовало руководствоваться положениями ирландского законодательства, согласно которому каждый из директоров компании наделен полномочиями по представительству. Ограничений по сделкам по представительству, совершенным одним из членов правления, ирландским Законом о компаниях 1990 г. не предусмотрено. Более того, согласно этому Закону выход за рамки предоставленных полномочий одним из членов правления может служить основанием для привлечения к ответственности действующих от имени компании лиц, но не может повлиять на действительность сделки по отношению к лицам, с которыми она была заключена <1>.

<1> См.: Шебанова Н. Некоторые вопросы рассмотрения споров с участием иностранных лиц в арбитражных судах Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 77.

Самостоятельной коллизионной привязке следует также форма договора (статут формы договора). В большинстве стран континентальной Европы письменная форма не является обязательной для большинства договоров, в том числе международных коммерческих контрактов. Письменная форма обязательна лишь в случаях, установленных законом <1>, к каковым, как правило, относятся сделки в отношении недвижимости, потребительские договоры. Этой достаточно либеральной тенденции следует также и коллизионное регулирование. Согласно ст. 9 Римской конвенции 1980 г. договор, заключенный между лицами из одной и той же страны, является действительным в отношении формы, если договор удовлетворяет требованиям к форме со стороны права, которое его регулирует согласно данной конвенции, или требованиям права страны места его заключения. Договор, заключенный между лицами, принадлежащими к различным государствам, является действительным в отношении формы, если она удовлетворяет требованиям к форме со стороны права, которое регулирует данный договор согласно данной конвенции, или требованиям права одной из участвующих в договоре сторон.

<1> Например, ст. 11 швейцарского Обязательственного закона, § 883 австрийского Гражданского уложения. На основании § 125 ГГУ можно сделать вывод, что по общему правилу сделки не подлежат требованиям формы. Во французском праве соблюдение формы редко служит предварительным условием действительности сделки, а там, где она требуется (например, брачные договоры, обещание дарения, покупка недвижимости), она в большинстве случаев должна быть нотариальной. См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права / Пер. с нем. Т. 2. М., 2000. С. 61, 65.

Согласно английскому праву письменная форма контракта (в том числе международного) не является обязательной. В США письменная форма требуется для контрактов купли-продажи на сумму свыше 5000 долл., но из этого правила есть исключения; например, для ситуаций, когда заключенный устно контракт был исполнен сторонами (ст. 2-201 ЕТК в ред. 2003 г.) <1>. В отличие от континентального права, англо-американскому праву неизвестна профессия нотариуса как лица, официально подтверждающего юридические документы <2>. В странах общего права форма договора регулируется как правом места заключения договора (lex loci contractus), так и правом, регулирующим существо договора (proper law of the contract). Стороны, таким образом, свободны следовать либо форме, установленной правом места заключения договора, либо форме, установленной статутом договора <3>.

<1> При этом, как отмечает А.С. Комаров, в новой редакции ст. 2-204 по всему тексту осуществлена замена термина "письменная форма" (writing) на термин "запись" (record), имеющий более общее значение, в том числе очевидно охватывающим записи на электронных носителях, позволяющих извлечение записи в доступной форме. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. II. С. 25.

<2> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. С. 64.

<3> См.: Marasinghe L. Op. cit. P. 36 (со ссылками на работы Дайси и Чешира).

В России в соответствии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ форма сделки (в том числе договора) подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Пункт 2 ст. 1209 ГК РФ содержит отдельное правило, касающееся формы внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо или российский предприниматель. Форма такой сделки независимо от места ее совершения подчиняется российскому праву.

Правило о письменной форме договора распространяется также на изменение, продление и расторжение договора, акцепт, оферту. Под письменной формой договора в соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ понимается:

составление одного документа, подписанного сторонами;

обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В соответствии с п. 3 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Ранее указанные правила были зафиксированы в п. 1 ст. 165 Основ.

Должен ли иностранный суд принимать во внимание императивные нормы отечественного законодательства о письменной форме внешнеэкономической сделки? Позиция советских авторов основывалась на аргументе, согласно которому обязательность применения таких норм вытекает из того, что их предписания относятся не к договорному, а к личному статуту отечественных организаций, и, соответственно, такие нормы имеют экстерриториальное действие, т.е. должны применяться и иностранными судами <1>. С нашей точки зрения, в современных условиях ответ на этот вопрос будет зависеть от двух обстоятельств.

<1> См., в частности: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. С. 377 - 379, 514 - 515; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 19.

Во-первых, от отношения соответствующего государства к иностранным сверхимперативным нормам. Так, относительно стран - участниц Римской конвенции 1980 г. можно с большой вероятностью утверждать, что соответствующие суды признают экстерриториальный характер правил п. 3 ст. 162 и п. 2 ст. 1209 ГК РФ как сверхимперативных норм третьей страны, имеющих тесную связь со сделкой (ст. 7 Римской конвенции 1980 г.).

Во-вторых, от квалификации института формы сделки по закону суда (lex fori). В этом случае вариантов ответа на поставленный вопрос становится значительно больше, поскольку в одних странах форма сделки может быть квалифицирована как относящаяся к обязательственному статуту, в других - следовать самостоятельной коллизионной привязке, в третьих - относится к личному статуту участника сделки (как это было выражено в советской доктрине) и т.п. В любом случае следует согласиться с И.В. Елисеевым в том, что в условиях нового коллизионного регулирования в России оснований для отнесения формы сделки к личному закону юридического лица больше нет <1>. Иными словами, п. 2 ст. 1209 ГК РФ не может расширить содержание личного закона российского юридического лица (п. 2 ст. 1202 ГК РФ).

<1> См.: Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 145.

Например, согласно п. 1 ст. 11 Вводного закона к ГГУ форма сделки подчиняется праву, регулирующему существо сделки. Достаточно также, чтобы она соответствовала праву места совершения сделки. Кроме того, во многих странах, например во Франции, несоблюдение специальных требований, предъявляемых к форме сделки, влечет лишь процессуальные санкции, такие как недопущение свидетельских показаний. При применимом французском праве российские суды тем не менее должны принимать во внимание это положение французского закона, несмотря на то что оно носит процессуальный характер, а судьи в соответствии с неписаным принципом коллизионного права не применяют иностранное процессуальное право <1>.

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 63.

Обязательственным статутом не охватываются вопросы вещных прав на имущество - предмет договора. Как отмечается в литературе, "если... предметом договора является собственность, то его последствия расщепляются на обязательственно-правовые и вещно- правовые, в отношении которых при определенных обстоятельствах компетентны два различных статута (договора и имущества)" <1>.

<1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 196.

В области регулирования права собственности коллизионный метод является, по существу, основным. Ярко выраженный национальный характер этого института препятствует созданию единообразных материально-правовых норм, которые могли бы регулировать отношения собственности тождественным образом. Международные договоры, включая те, которые направлены на регулирование международных сделок, как правило, не вторгаются в "деликатную" область отношений собственности, что связано с различиями в подходах, которых придерживаются национальные правопорядки к содержанию категории "право собственности" <1>. Например, в ст. 4 "b" Венской конвенции 1980 г. прямо указано, что она не касается последствий, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар. В Конвенции содержатся лишь подробные положения о переходе риска (ст. ст. 66 - 70). Поэтому определение конкретного содержания права собственности определяется национальным законом, который определяется на основе коллизионных норм.

<1> Речь идет о действующих международных договорах. Так, Гаагская конвенция о законе, применимом к передаче права собственности при международной купле-продаже товаров, 1958 г. в силу не вступила. В данной области имеются также акты негосударственного регулирования. Так, МТП подготовила ряд публикаций, содержащих информацию о праве собственности на товар: Переход права собственности в международной торговле (публикация МТП N 546); Руководство по удержанию права собственности (публикация МТП N 501). Определенным исключением являются принятые в прежние времена Общие условия поставок, которые в зависимости от условий поставки и вида транспорта определяют момент перехода права собственности на товар с продавца на покупателя (например, § 11 "б" Общих условий поставок СЭВ).

Статьи 1205 - 1207 ГК РФ содержат самостоятельные коллизионные привязки для определения применимого права к вещным правам (вещный статут), которые не охватываются обязательственным статутом. Исключением является норма п. 1 ст. 1210 ГК РФ: применимое право (обязательственный статут) регулирует возникновение и прекращение вещных прав на имущество, но только в случае, если применимое право избрано сторонами. Очевидно, что в случае, если применимое право установлено судом в силу коллизионной нормы, возникновение и прекращение вещных прав на имущество - предмет сделки подчиняется общим правилам ст. ст. 1205 - 1207 ГК РФ.

М.Г. Розенберг обращает внимание на эту нелогичность в коллизионном регулировании вопросов возникновения и прекращения права собственности на предмет договора. По мнению автора, при определении применимого к договору права по соглашению сторон (ст. 1210 ГК РФ) или путем использования коллизионных норм (ст. 1211 ГК РФ) достигается одинаковый результат: отношения сторон по договору регулируются установленным таким образом правом соответствующей страны. Между тем не ясно, почему в ст. 1211 ГК РФ отсутствует важное положение, содержащееся в п. 1 ст. 1210 ГК РФ, согласно которому право, регулирующее права и обязанности сторон, применяется и к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Отсутствие этого положения в ст. 1211 ГК РФ может послужить основанием для вывода, что при определении применимого права по вопросу возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на движимое имущество путем использования коллизионных норм следует руководствоваться ст. 1206 ГК РФ. А это означало бы, что нередко по одному договору международной купли-продажи к отношениям сторон оказывалось бы применимым право нескольких стран в случаях, например, когда в счет его поставляются товары, находящиеся в момент его заключения в разных странах <1>.

<1> См.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. Изд. 2-е, испр. М., 2004. С. 95.

При определенных обстоятельствах, по мнению М.Г. Розенберга, когда объект договора подлежит изготовлению в будущем и, возможно, в разных странах, в момент заключения договора вообще не ясно, правом какого государства будут регулироваться отношения между продавцом и покупателем по этому вопросу. Кроме того, оказалось бы, что при определении момента прекращения права собственности и иных вещных прав в отношениях между сторонами договора применялся бы неодинаковый правовой режим в зависимости от местонахождения соответствующего имущества, которое могло бы оказаться в разных странах. Представляется, что с учетом изложенного следовало бы исходить из того, что правило по этому вопросу, предусмотренное ст. 1210 ГК РФ, должно использоваться и в случаях, когда применимое право определяется судом на основании ст. 1211 ГК РФ <1>.

<1> См.: Там же. С. 96.

В прежнем законодательстве (абз. 1 п. 3 ст. 164 Основ) содержалась самостоятельная привязка для определения момента возникновения и прекращения права собственности на имущество, являющееся предметом сделки. Эти отношения подчинялись праву места совершения сделки. М.Г. Розенберг выступил с критикой указанной нормы. По его мнению, нет каких-либо оснований для применения абз. 1 п. 3 ст. 164 Основ к внешнеэкономическим сделкам и определение момента возникновения и прекращения права собственности на имущество - предмет внешнеэкономической сделки подчиняется общему правилу - в соответствии с правом, в целом применимом к сделке.

Вместе с тем имеется и другое, не менее обоснованное мнение. Так, А. Джефей пишет: "Несомненно, что в отношениях сторон по контракту, предметом которого является передача титула на вещь, было бы разумно, чтобы вопросы титула регулировались правом, которому подчиняется контракт. Однако такие вопросы возникают не только между сторонами контракта, но зачастую затрагивают и других лиц. Так, вопрос о том, перешел ли титул на украденную вещь, обычно возникает в отношениях между покупателем (или последующим покупателем) и первоначальным собственником, нежели чем между покупателем и продавцом" <1>. Поэтому, по мнению автора, общее правило состоит в следующем: переход движимых вещей регулируется lex situs, т.е. правом страны, в которой движимая вещь находится во время такой передачи. Это право определяет, произошел или нет переход права собственности на основании данного факта или события и до какой степени. Может случиться так, что согласно lex situs титул не перейдет в результате контракта, если контракт не является действительным, что, в свою очередь, определяется правом, применимым к контракту. Если lex situs - иностранное право, то английский суд вероятнее всего применил бы коллизионные нормы иностранного права для определения того, какое право регулирует контракт <2>.

<1> См.: Jaffey A. Op. cit. P. 206.

<2> См.: Ibid. P. 206 - 207.

Коллизионная привязка, аналогичная по содержанию п. 3 ст. 164 Основ 1991 г., содержится в международных договорах с участием России <1>. Место совершения сделки по российскому закону определяется как место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту, если иное не установлено соглашением сторон (ст. 444 ГК РФ). Таким образом, если к сделке применимо право России, то суд должен руководствоваться ст. ст. 223, 224 ГК РФ, т.е. право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом передачей вещи признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента. К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее.

<1> См., например: п. "в" ст. 11 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности от 20 марта 1992 г. // Вестник ВАС РФ. 1992. N 1; п. 4 ст. 38 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

Определение момента перехода риска и права собственности моментом "передачи" товара (соответственно, моментом поставки товара) свойственно странам германского права (например, § 929 ГГУ). В большинстве стран романской правовой системы момент перехода риска к покупателю (как и права собственности) связывается с моментом заключения договора купли-продажи (например, ст. ст. 1583, 1585 ФГК). Близкой позиции придерживаются страны общего права, связывающие момент перехода права собственности с моментом доставки товара покупателю (ст. 49 английского Закона о купле-продаже 1979 г., ст. 2-401 ЕТК США).

Из того факта, что коллизионное регулирование в известном смысле "расщепляет" внешнеэкономическую сделку на различные составляющие (обязательства сторон, их праводееспособность, форма и вещные правоотношения), следует, что не могут быть сведены к единому знаменателю и коллизионные вопросы недействительности внешнеэкономической сделки.

Как и всякая гражданско-правовая сделка, внешнеэкономическая сделка может быть признана недействительной по основаниям, установленным применимым к сделке национальным правом. Причем международные соглашения, как правило, не касаются вопросов действительности контрактов. Например, в ст. 4 Венской конвенции 1980 г. прямо зафиксировано, что она не касается вопросов действительности самого договора купли-продажи или каких-либо его положений. Однако вопросы недействительности договоров затрагиваются в некоторых транспортных конвенциях и сводятся главным образом к тому, что всякое положение договора перевозки, отступающее от требований соответствующей конвенции, признается недействительным. Речь идет, таким образом, о возможности признания договора недействительным в случае порока его содержания (противоречия положениям конвенции). Например, согласно ст. 41 ЦМР 1956 г. признается не имеющим силы всякое условие, которым прямо или косвенно допускается отступление от положений данной Конвенции. При этом недействительность такого условия не влечет недействительность других содержащихся в договоре условий.

Учитывая, что применимое право (обязательственный статут) регулирует лишь последствия недействительности договора, правомерно возникает вопрос: на основании какого правопорядка сделка может быть признана недействительной? Очевидно, что право, применимое к признанию сделки недействительной, не может ограничиваться лишь обязательственным статутом, а должно определяться в зависимости от оснований недействительности <1>. В литературе по гражданскому праву все основания для признания сделки недействительной принято делить на четыре категории - совершенные с пороками (1) воли, (2) субъектного состава, (3) формы и (4) содержания. Соответственно указанным основаниям можно выделить несколько коллизионных правил, применяемых для признания внешнеэкономической сделки недействительной в России.

<1> См.: Бардина М.П. Некоторые аспекты проблемы недействительности внешнеэкономических сделок (отсутствие правоспособности и превышение полномочий) // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С. 70 - 72.

Основания для признания сделки недействительной в связи с пороком воли определяются обязательственным статутом.

Например, в российский арбитражный суд обратилось российское АО с иском к немецкой компании о признании недействительным договора аренды теплохода. Истец указывал на то, что условия договора аренды относительно обязанностей российского АО носят крайне невыгодный характер, что позволяет говорить о кабальном характере данной сделки и ставить вопрос о ее недействительности. При признании сделки недействительной суду необходимо было выбрать право, регулирующее порядок осуществления и прекращения прав и обязанностей сторон. Таковым было признано право ФРГ как право страны наймодателя <1>.

<1> См.: п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц".

При применимом российском праве для признания сделки недействительной вследствие порока воли должны использоваться ст. ст. 170, 173, 178, 179 ГК РФ.

Для установления того, имел ли место порок субъектного состава сделки, применяется личный закон, т.е. закон гражданства физического лица (п. 1 ст. 1195 ГК РФ), закон места учреждения юридического лица (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Однако, как замечает М.П. Бардина, условия признания сделки, совершенной с превышением правоспособности либо с превышением предоставленных полномочий, могут определяться и обязательственным статутом <1>. С данным утверждением согласиться нельзя, поскольку правоспособность не определяется обязательственным статутом.

<1> См.: Бардина М.П. Указ. соч. С. 72.

Порок субъектного состава является наиболее распространенным основанием для признания внешнеэкономической сделки недействительной. Наиболее часто государственные арбитражные суды РФ и коммерческие арбитражи сталкиваются со следующими ситуациями:

а) когда сделка от имени юридического лица заключается неуправомоченным лицом;

б) когда имеет место превышение лицом, представляющим интересы какой-либо компании, предоставленных ему полномочий;

в) когда при заключении сделки само юридическое лицо выходит за пределы своей правоспособности, которая конкретно определяется уставом организации, а в общей форме - личным законом юридического лица.

Как уже отмечалось выше, полномочия лица на представительство интересов организации определяются личным статутом юридического лица, его уставом, а также соответствующими нормами, относящимися к доверенности, выданной представителю. Однако последствия нарушения норм, касающихся представительства, будут определяться исходя из обязательственного статута, т.е. права, подлежащего применению к существу отношений между сторонами по сделке. Таким образом, если применимым материальным правом к контракту является российское, последствия недействительности сделки, выходящей за пределы предоставленных лицу полномочий, будут определяться исходя из ст. 174 ГК РФ.

Что касается признания сделки недействительной вследствие превышения лицом правоспособности, то последствия такого признания будут определяться на основании обязательственного статута (при применимом к сделке российском праве - на основе ст. 173 ГК РФ). Как уже отмечалось, в настоящее время правом на заключение внешнеэкономических сделок по общему правилу обладают все российские юридические лица и предприниматели (ст. 10 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"). Поэтому признание сделки недействительной вследствие выхода за пределы правоспособности юридического лица актуально лишь для тех юридических лиц, правоспособность которых носит специальный характер, в частности для государственных унитарных предприятий, а также в определенной степени для некоммерческих организаций, которые вправе осуществлять внешнеторговую деятельность для достижения уставных целей <1>.

<1> См.: Бардина М.П. Указ. соч. С. 77 - 78.

Следует также учитывать положение, содержащееся в п. 3 ст. 1202 ГК РФ (ранее - п. 2 ст. 161 Основ), согласно которому юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

Так, согласно учредительным документам одной из фирм контракты, заключаемые от имени фирмы, признаются действительными только в случае, когда они подписаны двумя ее коммерческими директорами совместно. Однако президент фирмы в нарушение положений учредительных документов единолично выдал доверенность от имени фирмы на заключение контракта. МКАС, рассматривавший дело о взыскании задолженности по контракту, отметил, что даже если в учредительных документах фирмы установлены ограничения в полномочиях президента, то при совершении сделок иностранное юридическое лицо не может на них ссылаться, поскольку они неизвестны праву России <1>.

<1> Дело N 493/1993, решение от 17 ноября 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право. С. 63 - 64.

Недействительность сделки в связи с пороками формы определяется по законодательству России, поскольку форма внешнеэкономических сделок с участием российских лиц, независимо от места совершения этих сделок, подчиняется законодательству России. В судебно-арбитражной практике часто признаются недействительными изменения, которые стороны вносят в контракт не в письменной форме (п. 3 ст. 162 ГК РФ).

При признании сделки недействительной вследствие наличия порока содержания вопрос о применимом праве решается исходя из конкретной ситуации: по общему правилу данные отношения охватываются обязательственным статутом, но при учете императивных норм права страны суда и императивных норм права третьей страны, с которой сделка имеет тесную связь <1>. При применимом российском праве для признания сделки недействительной вследствие пророка ее содержания применяются правила ст. ст. 168 - 169 ГК РФ <2>.

<1> См.: Бардина М.П. Указ. соч. С. 72.

<2> См., в частности: дело N 408/1995, решение от 10 февраля 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 169 - 171.

И.С. Зыкин отмечает, что "возможное и даже неизбежное применение нескольких правопорядков вследствие использования несовпадающих коллизионных привязок по тем или иным основаниям недействительности... должно компенсироваться применением единого статута в отношении последствий признания сделки недействительной". По мнению автора, при признании сделки недействительной по праву иному, чем то, которое регулирует существо обязательства, целесообразно определять последствия недействительности сделки по праву, регулирующему существо обязательства <1>.

<1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой и др. С. 392.

Следует также учитывать, что применимое к договору иностранное право может содержать отличные от российского права основания недействительности договора. Например, англоамериканское право в качестве одного из оснований действительности договора содержит правило о встречном удовлетворении (consideration), право Франции и Германии - требование о законном основании договора (cause), которое в определенных аспектах функционально выполняет ту же роль, что и встречное удовлетворение <1>. Последствия отсутствия в договоре необходимых элементов (недействительность договора, признание его незаключенным и т.д.) должны рассматриваться на основе соответствующего применимого иностранного права. Так, согласно французскому праву (ст. 1108 ФГК) отсутствие в договоре основания (cause), т.е. ближайшей правовой цели, или его ложность, или наличие недозволенного основания влечет недействительность договора <2>.

<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С.

72.

<2> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 543 (Е.А. Васильев).

Еще один вопрос, связанный с недействительностью внешнеэкономических сделок, связан с тем, что иногда избранное сторонами право приводит к недействительности самого договора. Здесь существуют две полярные позиции. С одной стороны, стороны должны сами отвечать за последствия сделанного ими выбора, в том числе в ситуации, когда избранное право приводит к недействительности договора. С другой стороны, в момент заключения договора и определения применимого права стороны могли и не знать о таких возможных последствиях, во всяком случае, главной их целью было именно заключение договора, а не решение вопросов о применимом к нему праве. Поэтому если избранное сторонами право ведет к недействительности договора, суд должен вновь определить применимое право исходя из коллизионных норм. Первая точка зрения представляется более состоятельной, как соответствующая принципу свободы договора - автономия воли сторон не должна ограничиваться, даже если избранное право сказывается негативно на самом договоре. Кроме того, если в договоре участвуют предприниматели и юридические лица, то в соответствии с общими принципами гражданского права они действуют на свой страх и риск и как профессиональные участники гражданского оборота должны знать о содержании права, которому они подчиняют свой договор, и нести все последствия, связанные с незнанием этого права.

Иначе обстоит дело в ситуациях, когда стороны не выбрали применимое право, а оно было установлено судом или арбитражем и привело в конечном итоге к признанию контракта недействительным. В зарубежной доктрине и практике имеется точка зрения, согласно которой суд не должен избирать применимым право, которое ведет к недействительности контракта. Такое положение закреплено, в частности, во втором американском Restatement <1>. С этой точкой зрения следует согласиться. Действительно, в силу презумпции добросовестности сторон, суд должен определять применимое право так, чтобы принимать во внимание намерение сторон на заключение действительного договора, а не наоборот. Такой подход находит поддержку в решениях международных коммерческих арбитражей. Этому же правилу, очевидно, должны следовать и государственные суды, особенно в тех странах, национальное законодательство которых определяет применимое право на основе принципа наиболее тесной связи, а суды имеют соответствующие дискреционные полномочия. Вместе с тем вполне возможны ситуации, когда связь контракта со страной, право которой считает контракт недействительным, может быть настолько тесной, что именно это право должно быть признано применимым, поскольку могут быть затронуты его важные интересы. В таких случаях суду следует признать контракт недействительным (либо незаключенным) и применить соответствующие последствия.

<1> Например, в деле "Re Missouri SS Co" (1889) американский истец заключил контракт в Массачусетсе (штат США) с английскими судовладельцами для перевозки скота из Бостона (штат Массачусетс) в Англию. При перевозке скоту был причинен вред вследствие небрежности экипажа. После предъявления иска в английский суд ответчик ссылался на оговорку контракта об освобождении от ответственности в таких случаях. Согласно праву штата Массачусетс такая оговорка об освобождении от ответственности была недействительной, но она была действительной по английскому праву. В суде было установлено, что применимым правом является английское право, поскольку стороны должны были намереваться подчинить положения своего контракта (включая оговорку об освобождении от ответственности) тому праву, согласно которому контракт должен считаться действительным. См.: Jaffey A. Op. cit. P. 136 - 137.

За нарушение договорных обязательств, выразившееся в их неисполнении либо ненадлежащем исполнении, сторона внешнеэкономической сделки может быть привлечена к гражданско-правовой ответственности. При этом гражданско-правовая ответственность выражается в возложении на правонарушителя дополнительного обременения. В этом состоит принципиальное отличие гражданско-правовой ответственности от мер, понуждающих должника к надлежащему исполнению обязательства (устранение недостатков в товаре, замена товаров и т.д.), и мер оперативного воздействия (отказ от товара, отказ от договора), которые не вызывают для нарушителя определенных отрицательных последствий <1>. Нормативной основой для привлечения к ответственности служат положения национального законодательства и международных соглашений. Так, гл. 25 ГК РФ среди разновидностей гражданско-правовой ответственности выделяет возмещение убытков, уплату неустойки, взыскание процентов по денежным обязательствам.

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 614 - 619.

В связи с коллизионным регулированием вопросов ответственности по внешнеэкономическим сделкам необходимо отметить следующие три обстоятельства.

Во-первых, нормы о гражданско-правовой ответственности сторон содержатся в применимом национальном законодательстве, так как входят в обязательственный статут сделки (ст. 1215 ГК РФ). Диспозитивные нормы национального законодательства позволяют сторонам договора формулировать положения об ответственности, отличающиеся от предусмотренных гражданским законодательством (понижать или повышать размер ответственности, устанавливать дополнительные основания ответственности и т.п.). При этом должны соблюдаться обязательные к исполнению требования национального законодательства, например, о соотношении убытков и неустойки, соблюдении принципа добросовестности, недопущении злоупотребления правом. Российский суд может отказаться применять положения иностранного закона, если его постановления об ответственности противоречат российскому публичному порядку (см. далее).

Во-вторых, пределы ответственности лица по своим долгам определяются его личным законом. Отсюда вопросы о том, несет ли иностранная организация ответственность по своим долгам всем свои имуществом или его частью, несут ли ответственность учредители (участники) юридического лица, должны ли привлекаться к субсидиарной ответственности другие субъекты и т.д., должны обсуждаться на основании законодательства того государства, в котором зарегистрирована организация. Ответственность государства и его органов по своим долгам определяется законами этого государства, ответственность международной организации - ее уставом, дополнительными международными соглашениями с государством пребывания, а также внутренними правилами, которые, как правило, имеют приоритет перед национальным законодательством (см. § 2 гл. V).

В-третьих, нормы об ответственности содержатся также в международных соглашениях. Причем согласно одним конвенциям в силу их общей диспозитивности (например, конвенции о купле-продаже, лизинге) стороны могут изменить любое их положение, в том числе касающееся ответственности, тогда как нормы других соглашений в отношении ответственности (например, транспортных конвенций) императивны и не допускают договорного усмотрения сторон.

В большинстве случаев избранное сторонами применимое право является для одной из сторон иностранным. Для того чтобы исключить возможные негативные последствия его применения в области ответственности, во внешнеэкономический контракт зачастую включаются ограничительные оговорки, нацеленные на то, чтобы исключить применение тех положений применимого права об ответственности, которые могут оказаться неожиданными и вследствие этого неприемлемыми для стороны, не знакомой с особенностями соответствующего применимого права.

Такие ограничительные оговорки об ответственности (за рубежом они именуются handcuffs clauses, дословно - оговорки о наручниках) направлены на исключение применения положений применимого права об ответственности к отношениям сторон по данному контракту. Контракт, таким образом, видится единственным источником, регулирующим отношения сторон в области ответственности. Л. Ди-Мацо приводит пример такой оговорки: "Положения об ответственности, предусмотренные в настоящем договоре, являются исключительными и не позволяют сторонам искать иные средства правовой защиты своих прав согласно применимому праву, но не предусмотренных настоящим договором" <1>.

<1> DiMattco L.A. The Law of International Contracting. Kluwer Law International, The Hague, 2000. P.61.

Понятно, что такого рода ограничительные оговорки могут быть отвергнуты судом, поскольку они ограничивают сферу действия обязательственного статута. По справедливому утверждению О. Сандрок, "ограничительные оговорки являются недействительными в той степени, в которой они ограничивают стороны в осуществлении тех их прав, которыми они обладают согласно императивным нормам применимого к контракту права" <1>. Нельзя, однако, согласиться с мнением Л. Ди-Мацо о том, что ограничительные оговорки "по существу нацелены на предотвращение действия оговорки о применимом праве" <2>. С нашей точки зрения, ограничительные оговорки не влияют на выбор применимого права, не воздействуют на него. По существу, вопрос об их действительности относится к проблеме соотношения положений контракта об ответственности с применимым правом. Иными словами, применительно к законодательству России - это вопрос не коллизионного права (ст. ст. 1210, 1211, 1215 ГК РФ и др.), а материального гражданского права (ст. ст. 421, 422 ГК РФ и др.).

<1> Sandrock O. Handcuffs Clauses in International Commercial Contracts // The International Lawyer. 1997. N 31. P. 1116.

<2> DiMattco L.A. Op. cit. P. 61.

К ограничительным оговоркам об ответственности примыкают так называемые исключительные оговорки (exclusive clauses), определение которых дано в ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА: "Оговорка, которая ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора". Таким образом, в Принципах поддерживается та идея, что не допускается использование исключительной оговорки, если это может привести к явной несправедливости. Добавим к этому, что на аналогичной позиции стоит и национальное законодательство, запрещающее сторонам злоупотреблять своими гражданскими правами (см. ст. 10 ГК РФ, § 226 ГГУ; в определенном аспекте ту же цель преследует ст. 2-302 ЕТК США). Та же мысль проводится и в комментарии к Принципам: "Условия, регулирующие последствия неисполнения, как правило, имеют силу, однако суд может игнорировать оговорки, которые грубо нарушают этот принцип" <1>.

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 184.

Поскольку деятельность по заключению и исполнению внешнеэкономических сделок является предпринимательской, наличие вины по общему правилу не является условием для возложения ответственности, и сторона может быть освобождена от нее лишь при наличии обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ). Такого же подхода придерживаются многие зарубежные правопорядки. Например, в англо-американском праве договорная ответственность - это объективная ответственность, а вина и ее формы не имеют юридического значения <1>. Исключение составляет, пожалуй, ответственность перевозчиков, которая в соответствии с национальным законодательством (например, п. 1 ст. 796 ГК РФ) и транспортными конвенциями наступает при наличии их вины <2> (см. § 3 гл. III).

<1> См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 41.

<2> См., в частности: п. 2 "q" ст. 4 Правил Гаага-Висби; п. 2 ст. 17 ЦМР; ст. 20 Варшавской конвенции 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.).

Различия, которые имеются между национальными правопорядками, не позволяют сформулировать общие для всех или большинства стран определения конкретных форм ответственности, равно как и оснований освобождения от ответственности. Поэтому такие понятия, как "убытки", "неустойка", "форс-мажор", "затруднения", в различных правовых системах имеют неодинаковый смысл и содержание. На это обстоятельство было обращено внимание ЮНСИТРАЛ при подготовке Краткого сборника по прецедентному праву к Венской конвенции 1980 г. (см. § 2 гл. III). В частности, различие в содержании соответствующих понятий в национальном праве сделало невозможным закрепление в Венской конвенции 1980 г. терминов и категорий, характерных для определенных правовых систем. Руководствуясь стремлением придать Конвенции большую гибкость и, таким образом, универсальность, ее разработчики использовали абстрактные категории, например, вместо понятия "форс-мажор" или "непреодолимая сила" Конвенция использует категорию "препятствия вне контроля".

Различные организации предпринимают попытки унификации подходов к определению данных понятий. Примером являются положения о неустойках в контрактах (penal clause, liquidated damages). В частности, Совет Европы в своей Резолюции об оговорках о неустойке в гражданском праве 1978 г. (Penal Clauses in Civil Law) определил, что неустойка в европейских странах рассматривается в двух аспектах: (1) собственно наказание, цель которого - побудить сторону исполнить свое обязательство и наказать ее в случае нарушения (penalty); (2) положение, которое содержит подлинную предварительную оценку убытков, причиненных нарушившей обязательство стороной (liquidated damages). Причем законы большинства государств - участников Совета Европы признают положения о неустойке действительными, тогда как в некоторых государствах (в частности, в Бельгии и Великобритании) суды оставляют в стороне положения о неустойке, если они находят, что такие положения выполняют роль простого наказания (штрафа). Суды этих государств, в отличие от судов других европейских стран, не могут пересматривать положения о неустойке.

С целью достижения единообразия между правовыми системами государств-членов в отношении неустойки и необходимости осуществления судебного контроля в случаях, когда контрактные оговорки о неустойке являются неоправданно высокими (manifestly excessive), Резолюция рекомендовала государствам-членам при разработке своего гражданского законодательства принять принципы, изложенные в Резолюции, в частности: (1) сторона не может рассчитывать на одновременное получение исполнения по основному обязательству и получение неустойки; (2) неустойка может взыскиваться лишь при нарушении основного обязательства; (3) сторона не вправе взыскивать убытки вместо неустойки или дополнительно к неустойке; (4) сумма неустойки может быть сокращена судом в случае, если она является чрезмерно высокой. Эти положения в той или иной форме находят поддержку в национальном законодательстве государств - участников Совета Европы.

Так, французское право (ст. 1152 ФГК) позволяет суду уменьшать размер неустойки, если она является "чрезмерно высокой". Однако суд может и увеличить размер присуждаемой суммы, если она чрезмерно низка. В Швейцарии (ст. 163 Обязательственного закона) и Германии (§ 343 ГГУ) суды также вправе снизить размер неустойки, если она чрезмерно высока. Право скандинавских государств (Дания, Швеция, Финляндия, Норвегия) позволяет суду либо уменьшать размер неустойки, либо признать ее недействительной, если она является неразумной. Право суда или арбитража снизить размер неустойки "до разумных пределов, если она чрезвычайно велика" предусмотрено также Принципами УНИДРУА. Причем данное право в отношении неустойки (в Принципах оно именуется "согласованным платежом при неисполнении") действует "независимо от какого-либо соглашения сторон об ином" (п. 2 ст. 7.4.13).

Хотя неустойка как дополнительное к основному контракту обязательство должна регулироваться правом, применимым к контракту, в ранних решениях немецких и швейцарских судов утвердился принцип, согласно которому невозможность немецких и швейцарских судов уменьшать размер неустойки в соответствии с применимым к контракту правом противоречила бы публичному порядку <1>.

<1> См.: Delaume G. Op. cit. P. 87.

ЮНСИТРАЛ также предприняла попытку объединить различные подходы национальных правопорядков в отношении неустойки, приняв в 1983 г. Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства <1>.

<1> См.: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/sale_goods/1983Uniform_rules.html.

Стороны внешнеэкономических сделок зачастую включают в свои контракты оговорки о форс-мажоре, причем иногда такая оговорка может быть краткой, например: "Стороны контракта освобождаются от ответственности вследствие форс-мажора". В этом случае стороны принимают на себя риск того, что применимое право будет полностью определять признаки соответствующих форс-мажорных обстоятельств. Вместе с тем такой подход нельзя считать достаточно разумным. Прежде всего между национальными правопорядками существуют различия в понимании и толковании понятия "форс-мажор", а некоторые правовые системы вообще не содержат определенных положений по данному поводу.

Так, в английском праве отсутствует категория "форс-мажор", но сторона может быть освобождена от ответственности в случаях, когда "исполнение делается невозможным ...вследствие "фрустрации", которая может быть результатом физической или материальной невозможности исполнения или юридической невозможности, либо проистекать из существенного изменения обстоятельств, которые лишают контракт цели и делают исполнение бесцельным или существенно отличным от тех целей, которые сторонами предполагались" <1>. Как отмечают российские специалисты, критерием применения доктрины фрустрации (или "тщетности") договора "является происходящее после заключения договора радикальное изменение обстоятельств, в результате которого исчезает сама основа договора, так как его исполнение будет фактически означать, что исполняется новый договор, совершенно отличный от того, который стороны первоначально заключили" <2>.

<1> Delaume G. Op. cit. P. 50.

<2> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 474.

Схожее отношение к форс-мажору обнаруживается и в праве США, где доктрина фрустрации цели договора <1> дополнена концепцией "неосуществимости исполнения" (impracticability of performance): согласно ст. 2-615 ЕТК США стороны освобождаются от исполнения договорных обязательств в случае неосуществимости исполнения, т.е. если наступили какие-либо обстоятельства, отсутствие которых было основной предпосылкой для заключения ими договора.

<1> В отличие от английского права в праве США доктрина фрустрации используется в более узком смысле - лишь как фрустрация цели договора. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 475.

Как отмечают Р.Л. Нарышкина и А.С. Комаров, законодательство стран гражданского права, как правило, не дает определения непреодолимой силы и даже не определяет перечня ее признаков. Однако в доктрине и судебной практике таких стран, как Франция, Германия, Швейцария, были выработаны признаки непреодолимой силы, прежде всего внешний (посторонний) характер, непредвиденность, непредотвратимость, чрезвычайность <1>. Однако зарубежные специалисты отмечают определенные расхождения в оценке форс-мажора между указанными странами. Например, Дж. Делюм указывает на то, что согласно праву Германии (§ 275(1) ГГУ) и Италии (ст. ст. 1218 и 1256 ГК) обязанная сторона не ответственна за форс- мажорное обстоятельство, тогда как во Франции при оценке форс-мажора должны присутствовать дополнительные факторы, в частности непредвидимость и исключительность обстоятельства, делающие исполнение невозможным, должны быть таковыми для каждого участника договора, а не только для обязанной стороны <2>.

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 468 - 470.

<2> См.: Delaume G. Op. cit. P. 50.

Поскольку понятие форс-мажора различно в национальных правовых системах, сторонам рекомендуется включать положения о форс-мажоре в свои контракты, учитывая особенности конкретного договора. Однако действительность данных положений будет зависеть от того, насколько они совместимы с императивными требованиями применимого к контракту права, включая нормы международных конвенций. При этом суд не вправе расширять или уменьшать соответствующий перечень, а также подходить к его толкованию с позиций национального права, даже если в национальном праве используются внешне схожие формулировки. Стороны, которые пользуются стандартными оговорками о форс-мажоре, например рекомендованной в своем руководстве МТП <1>, должны учитывать обстоятельства заключения и исполнения конкретного контракта.

<1> Публикация МТП N 421-Е "Форс-мажорные обстоятельства и затруднения". См.: ICC Force Majeure & Hardship Clauses 2003 //

http://www.luyulei.cn/Intl_legal_practice/06_ICC_Force_Majeure_and_Hardship_Clause_2003.htm.

Так, положения об обстоятельствах, которые в национальном праве относятся к форс- мажорным, содержатся в ряде международных конвенций. Венская конвенция 1980 г. оперирует понятием "препятствия вне контроля": сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий (ст. 79). Аналогичное ст. 79 Венской конвенции 1980 г. определение форс-мажора приводится в ст. 7.1.7 Принципов УНИДРУА. В данном случае определение "препятствий вне контроля" по своим принципиальным характеристикам совпадает с определением непреодолимой силы, которое содержится в п. 3 ст. 401 ГК РФ.

Транспортные конвенции используют метод перечисления обстоятельств, освобождающих от ответственности <1>. Ряд таких обстоятельств в соответствии с национальным правом обычно подпадает под определение форс-мажора (например, "риски, опасности или случайности на море..." - п. 2 "c" ст. 4 Правил Гаага-Висби).

<1> См., в частности: п. 2 ст. 4 Правил Гаага-Висби; ст. 23 СМГС.

Относительно оговорок, в которых стороны приводят перечень форс-мажорных обстоятельств, освобождающих от ответственности, существуют две полярные позиции. С точки зрения одних авторов, стороны договора не вправе произвольно определять перечень форс- мажорных обстоятельств: "субъективная воля участников договорного правоотношения не может придавать характер форс-мажора обстоятельствам, которые должны иметь объективную природу..." <1>. Напротив, другие исследователи считают, что стороны вправе по своему усмотрению определять перечень форс-мажорных обстоятельств: "любому обстоятельству, описанному сторонами в качестве форс-мажора, буден дан соответствующий эффект" <2>.

<1> Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: Монография. Екатеринбург, 1999. С. 190.

<2> DiMattco L.A. Op. cit. P. 59. Аналогичного мнения придерживается в своем специальном исследовании T. Rauh, по мнению которого императивным требованием является то, что стороны должны согласиться с последствиями форс-мажорного обстоятельства и четко обозначить правовые последствия включения "детальных положений последствия форс-мажорного обстоятельства на контрактные обязательства...". См.: Rauh T. Legal Consequences of Force Majeure Clauses Under German, Swiss, English and United States' Law // Denver J. International Law and Policy. 1996. N 25. P. 152.

По нашему мнению, истина находится посередине. Сторонам во избежание неопределенности рекомендуется включать в контракты положения о форс-мажоре, причем не в виде краткой стандартной оговорки, а с указанием конкретных обстоятельств форс-мажора. Особенно это актуально в отношении таких стран, право которых оперирует иными категориями, чем форс-мажор, например доктрина невозможности исполнения (impossibility of performance) в Англии или неосуществимости исполнения (impracticability of performance) в США. Вместе с тем при возникновении спора в суде может быть поставлен вопрос о соответствии данных контрактных положений обязательственному статуту. Соответственно, сторона подлежит освобождению от ответственности в случае, если докажет наличие форс-мажорных обстоятельств согласно применимому праву (даже если обстоятельства не были указаны в договоре). Аналогичным образом будет решаться вопрос и в отношении других контрактных положений об ответственности, например оговорок о затруднениях (hardship clauses) <1>.

<1> Так, в официальном комментарии к Принципам УНИДРУА отмечается, что "пересмотр в силу возникших затруднений не будет исключаться, если оговорка о пересмотре (адаптации), включенная в договор, не предполагает события, которые вызвали затруднения". См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 169.

Напротив, если положения применимого права не допускают договорного регулирования в отношении данного вопроса, сторона не может полагаться на форс-мажорную оговорку. Хотя, как отмечают авторитетные специалисты, "законы всех стран предоставляют сторонам право включать в договор условия, заранее освобождающие от ответственности" <1>, это не означает, что любой контрактной оговорке о форс-мажоре будет дан соответствующий эффект. Так, одним из критериев неосуществимости исполнения согласно американскому праву является то, что если сторона прямо обязуется исполнить свое обязательство даже в случае неосуществимости исполнения, неосуществимость исполнения не освобождает сторону, и она будет ответственна за убытки, если не исполнит обязательство <2>.

<1> Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 468.

<2> См.: Farnsworth E. Allan, Mozolin V.P. Contract Law in the USSR and the United States. History and General Concept. Vol. 1. Int'l Law Institute, Washington D.C., Boston, 1987. P. 292.

Вместе с тем принципиально неверным является мнение о том, что "при включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оставить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим перечнем" <1>. Такая позиция является необоснованной, даже если предположить, что на практике имеют место соответствующие действия арбитражей.

<1> Кислицина О.В., Кислицин В.А. Защита интересов российских контрагентов на стадии формирования условий внешнеторгового контракта // Международное публичное и частное право. 2002. N 4.