Обычаи в сфере внешнеторговой поставки

Свобода в определении своих прав и обязанностей, которая предоставляется национальным законодательством и международными договорами сторонам внешнеэкономических сделок, ставит перед ними задачу разработки указанных договорных условий.

Если во внутренней торговле такие стандартные условия сделок обычно предусматриваются в нормативных актах, а также во внутренних обычаях и судебных прецедентах, закрепляющих основные виды сделок, то в области международной торговли такую функцию изначально выполняли международные торговые обычаи. Такие неписаные правила, сложившиеся в международной торговле, значительно облегчали процесс заключения и исполнения договоров. Например, посредством указания условия FOB (... название порта отгрузки) стороны освобождались от необходимости фиксировать в контракте все основные составляющие поставки, охватываемые данным термином.

Основные типы торговых терминов (базисных условий) давно используются в международной торговой практике под общепринятыми наименованиями - EXW, FOB, CFR, CIF и др., представляющими собой сокращенные варианты английских словосочетаний (например, CIF - Cost, Insurance and Freight: "стоимость, страхование и фрахт"). В п. 6 ст. 1211 ГК РФ содержится специальное указание: "если в договоре использованы принятые в международном обороте ТОРГОВЫЕ ТЕРМИНЫ, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначенных соответствующими торговыми терминами" (выделено мной. - В.К.).

Собиранием и обобщением торговых терминов занимаются многие организации и предпринимательские объединения, но наиболее последовательно эту работу выполняет МТП. Первоначально МТП опубликовала в 1923 г.

Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. "Такие термины, став обычаем в международной торговле, в известной степени упростили и стандартизировали продажу товаров за рубеж" <1>. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: распределение обязанностей сторон - продавца и покупателя - по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно- разгрузочных работ, оплате таможенных расходов, получению экспортных и импортных лицензий и др. Инкотермс фиксируют момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Инкотермс регулируют только взаимоотношения сторон договора купли-продажи, в том числе их обязанности по заключению договоров перевозки и страхования, но не регулируют взаимоотношения продавца и покупателя по договорам с перевозчиками и страховщиками. Наконец, Инкотермс не касаются таких ключевых вопросов договора международной купли- продажи, как его исполнение, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение, переход права собственности на товар.

<1> Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. С. 14.

Ссылка в контракте на Инкотермс делает их контрактными условиями.

Одним из способов преодоления возможных разногласий в толковании международных торговых обычаев является уточнение их содержания в конкретном внешнеэкономическом договоре. Стороны могут отступать от правил Инкотермс, изменять содержание того или иного термина в контракте. Например, часто при использовании термина FOB стороны, чтобы избежать неудобств, связанных с фрахтованием судна или получением страховки в порту отправления, переносят обязанности по заключению контрактов перевозки и страхования на продавца, который действует в качестве агента покупателя <1>. При противоречии договорного содержания термина с его толкованием в Инкотермс приоритетом пользуется то толкование, которое дано в конкретном договоре <2>.

<1> См.: DiMattco L.A. Op. cit. P. 163 - 164. <2> См.: Ibid. P. 163.

Необходимо отметить, что существование международного торгового обычая само по себе не зависит от того, закреплен ли он в письменной форме или нет. Однако фиксация правила, которое изначально носило характер обычая, в письменной форме ориентирует суд и стороны внешнеэкономических сделок на обращение именно к положениям письменного источника, который в известной степени может рассматриваться как доказательство существования самого обычного правила. Отсюда даже в случаях, когда стороны не сослались на положения Инкотермс, суд тем не менее может применить к договору эти правила, рассматривая их как одно из доказательств существования торгового обычая <1>.

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 166 - 167; Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 107.

<2> См., например: дело N 255/1994, решение от 11 июня 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 212 - 215.

Таким образом, наряду с распространенным основанием применения Инкотермс - отсылки к ним в контракте, имеется и другое основание - в качестве доказательства существования обычая. Например, при заключении внешнеэкономического договора стороны договорились, что поставка товаров будет осуществляться на условиях "CIF (...название порта назначения) Инкотермс 2000". В этом случае для толкования термина CIF необходимо обратиться к Инкотермс в ред. 2000 г. Возможна другая ситуация, когда стороны той же сделки договорились, что поставка товаров будет осуществляться на условиях "CIF (...название порта назначения)". Поскольку ссылки на Инкотермс 1990 или 2000 не содержится, предполагается, что стороны в толковании термина "CIF (...название порта назначения)" исходили из содержания обычая, существующего в международной торговле. На практике суд или арбитраж будут исходить из тех же Инкотермс как доказательства существования торгового обычая CIF.

Так, в 1999 г. МКАС рассматривал спор между российским АО и алжирской компанией по поставке товара на условиях CIP-Курск. Арбитраж счел возможным даже в отсутствие специального указания контракта трактовать базисное условие "CIP - пункт назначения" в смысле Инкотермс 1990 <1>.

<1 > Приводится по: Ануфриева Л .П. Международное частное право. Т. 1. С. 156 - 157.

Аналогичные примеры имеются и в практике зарубежных международных коммерческих арбитражей.

<1> Решение 1995 г. (дело N 7903), опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. P. 220.

Вышеприведенные примеры не позволяют согласиться с категоричным выводом Г.К. Дмитриевой о том, что разного рода "унифицированные правила, общие условия... характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон внешнеэкономической сделки" <1>.

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 416.

Часто Инкотермс характеризуется как сборник международных торговых обычаев. При этом необходим взвешенный подход к пониманию таких категорий, как международный торговый обычай и обыкновение. Как отметил С. Дебатиста (председатель рабочей группы по подготовке Инкотермс 2000), "МТП не выдумала эти термины - мы находим ссылки на CIF в английском прецедентном праве (English case law) 200-летней давности" <1>.

<1> A language we all understand // Export Trade. Nov./Dec. 1999.

Инкотермс нельзя отождествлять с обычаями международной торговли. Во-первых, сами Правила содержат ссылки на торговые обычаи. Например, в соответствии с термином FAS продавец обязан поставить товар вдоль борта указанного покупателем судна в названых покупателем месте и порту отгрузки и в соответствии с обычаями порта в установленную дату или оговоренный срок.

Во-вторых, о самостоятельности (по отношению к Инкотермс) существования торговых обычаев в отношении базисов поставки свидетельствует судебно-арбитражная практика.

Так, в одном из дел МКАС столкнулся с необходимостью определения условий поставки товара в ситуации, когда стороны в контракте не указали базис поставки. МКАС устанавливал обязанности сторон на основании положений контракта с учетом конкретных действий сторон, связанных с его выполнением, а также принимая во внимание торговые обычаи, принятые в международной практике. В данном деле арбитраж установил условия поставки без ссылки на Инкотермс <1>.

<1> Дело N 9/1998, решение от 22 октября 1998 г. // Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 189 - 192.

В-третьих, в ряде стран (и даже разных портах одной страны) понимание одноименных торговых терминов различно. Например, в порту Антверпен (Бельгия) иначе, чем в Инкотермс, трактуются обязанности продавца и покупателя по ряду базисных условий <1>. В некоторых странах при торговле определенными товарами используются свои термины <2>.

<1> См.: Мусин В.А. Международные торговые контракты. С. 130. К. Шмиттгофф, указывая на различие торговых обычаев, которые применяются в различных портах, приводит пример со словосочетанием "FOB Стокгольм", которое фактически означает поставку на условиях FAS (См.: Schmitthoff C.M. International Trade Usages, 1987. P. 23). Основное отличие терминов FOB и FAS состоит в том, что согласно FOB обязанность по поставке считается исполненной с момента погрузки товара на борт судна, тогда как по термину FAS - с момента расположения товара вдоль борта судна.

<2> Например, в Англии при торговле лесом используются термины FOM и FBY, не известные Инкотермс. Во многих случаях такие термины являются модификациями терминов Инкотермс. Например, в странах общего права используются for (free on rail), fot (free on truck), предусматривающие обязанность продавца доставить товар ж/д перевозчику и погрузить в вагон (на платформу). Фактически данные термины являются вариантами термина FCA.

В-четвертых, как отмечается в литературе, сами Инкотермс оказывают влияние на развитие торговой практики и в этом смысле даже опережают формирование обычая, т.е. приобретают относительно самостоятельный статус по отношению к обычаям <1>. МТП, закрепляя в очередной редакции Инкотермс какое-либо новое правило, исходит из целесообразности его применения участниками международной торговли. Совсем не обязательно, что правило, которое стало предметом толкования МТП, уже стало торговым обычаем или получило большое распространение на практике. В данном случае деятельность МТП скорее напоминает работу национального законодателя, который путем издания нормативных актов, регулирующих экономические отношения, получает возможность контролировать и направлять их развитие в нужное ему русло. По справедливому замечанию С. Дебатиста, "дело МТП состоит не в том, чтобы изменять пути, по которым идет развитие бизнеса, а помогать ему, упрощая переговоры сторон" <2>.

<1> См.: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование // Международное частное право. Современные проблемы. С. 407 - 409.

<2> A language we all understand // Export Trade. Nov./Dec. 1999.

Следует также учитывать, что для формирования обычных норм в сфере международной торговли, как правило, требуется время. С этой точки зрения постоянные изменения Инкотермс также не означают, что содержащиеся в них правила автоматически становятся обычаями.

Таким образом, возникает ситуация, когда соответствующая торговая практика появляется на основании рекомендации МТП, а не наоборот. Этот процесс получил довольно меткую характеристику в литературе - "сознательное формирование обычаев" <1>. Сегодня можно утверждать, что МТП не столько пассивно следует сложившимся в международной торговой практике правилам, сколько сама влияет на них в целях их усовершенствования. Все более распространенным является подход рассматривать Инкотермс как акт, действующий в определенных случаях своей собственной силой. Показательно, что в некоторых случаях МКАС обращался к положениям Инкотермс 1990 и при отсутствии в контракте указаний о базисных условиях поставки <2>.

<1> См. об этом: Зыкин И.С. Негосударственное регулирование. С. 409.

<2> См.: дело N 62/1998, решение от 30 декабря 1998 г. // Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 250 - 256. Такой же практики придерживались некоторые зарубежные суды и арбитражи. См.: UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention. (См. п. 17 комментария к ст. 9.)

Инкотермс не являются международным договором и не требуют какого-либо формального присоединения к ним государства. Однако их статус в национальном праве различных государств не является одинаковым. Например, в Испании, Ираке, Украине Инкотермс подлежат обязательному применению. Во Франции и Германии термины рассматриваются как международный обычай и применяются, если стороны не оговорят иное <1>. Ссылки на Инкотермс встречаются в ряде подзаконных актов российских министерств и ведомств, прежде всего таможенных органов <2>.

<1> См.: Templeman L., Sellman P. Law of International Trade. 1-st ed. Old Bailey Press Ltd, 1997. P. 34.

<2> См., например: приложение N 5 к Приказу ГТК России от 23 августа 2002 г. N 900 "О классификаторах и перечнях нормативно-справочной информации, используемых для таможенных целей" (в ред. 2005 г.) // Таможенные ведомости. 2002. N 12.

В связи с принятием нового Гражданского кодекса, содержащего положения о применении к гражданским отношениям обычаев делового оборота в качестве источника права (ст. 5 ГК РФ), в отечественной литературе выдвигались предложения о придании Инкотермс значения акта, содержащего свод таких обычаев <1>. Наконец, Постановлением правления Торгово- промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 Инкотермс "признан в России торговым обычаем" <2>. В связи с этим М.Г. Розенберг отмечает, что "после признания Торгово- промышленной палатой РФ действия на территории России в качестве обычаев правил Инкотермс... отпадает сложившийся в практике подход, в силу которого положения Инкотермс использовались (когда применимым являлось российское право), как правило, при наличии ссылки на них в контракте либо лишь в определенной мере в качестве ориентира при толковании условий контракта о базисе поставки, сформулированного недостаточно ясно" <3>.

<1> См.: Розенберг М.Г. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. // Закон. 1995. N 12. С 29 - 30.

<2> См.: пункт 4 Постановления Правления ТПП России от 28 июня 2001 г. N 117-13 "Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе". Отметим, что ТПП России обладает полномочиями свидетельствовать торговые и портовые обычаи, принятые в РФ в силу Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 "О торгово- промышленных палатах в РФ" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 33. Ст. 1309 (с послед изм.).

<3> Розенберг М.Г. Венская конвенция 1980 г. в практике МКАС при ТПП России // Венская конвенция ООН. К 10-летию ее применения Россией. С. 27 - 28.

Таким образом, сегодня обнаруживается отход от распространенной ранее позиции, согласно которой Инкотермс рассматривались в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы, как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типовые договоры, проформы и т.д.). В настоящее время Инкотермс обладают самостоятельной юридической силой и оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права.

Как уже отмечалось, к контракту подлежат применению также правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта (так называемый заведенный порядок). Следовательно, если к договору подлежит применению российское право или Венская конвенция 1980 г., то в приоритетном порядке перед торговыми обычаями подлежит применению практика, сложившаяся во взаимоотношениях сторон, в том числе та, которая сформировалась при постоянном использовании сторонами базисов, закрепленных в Инкотермс.

Из положения о приоритете заведенного порядка исходят разработчики Инкотермс 2000. Так, в п. 7 введения к Инкотермс 2000 указано, что "точное распределение функций и расходов в связи с поставкой товара продавцом обычно не вызывает проблем, когда стороны имеют длительные торговые отношения. При этом они устанавливают между собой практику (практику деловых отношений), которой они следуют в последующих сделках так, как они делали ранее. Однако в новых коммерческих отношениях... следует руководствоваться условиями такого договора купли- продажи, при инкорпорировании в него Инкотермс 2000 применять предусмотренное ими распределение функций, расходов и рисков".

Помимо Инкотермс, ссылки на торговые термины содержатся в некоторых международных соглашениях, продолжающих сохранять свое действие для контрагентов из России. В частности, в гл. 2 ОУП СЭВ 1968/1988 гг. ("Базис поставки") установлено, что "при железнодорожных перевозках поставки осуществляются франко-вагон граница страны продавца"; при автомобильных перевозках - "франко-место погрузки товара на транспортные средства покупателя"; при водных перевозках - "фоб, сиф или каф порт, предусмотренный в контракте". Во всех случаях определены основные условия базисов. Например, при поставке "фоб" продавец несет все расходы до момента погрузки товара на борт судна. Право собственности на товар, а также риск случайной утраты или случайного повреждения товара переходят с продавца на покупателя с момента перехода товара через борт судна в порту погрузки и т.д.

ОУП СЭВ - Финляндия 1978 г. также используют стандартные термины, определяющие базисы поставок товаров различными видами транспорта, и сами раскрывают их содержание. Интересное положение содержится в п. 9.5.1 документа: "поскольку из положений контракта или настоящих Общих условий поставок не вытекает иное, при толковании положений о базисе поставки применяется сложившаяся между сторонами практика или при отсутствии такой практики - существующие торговые обычаи". Таким образом, если возникнет необходимость в применении торговых обычаев, то для установления последних могут быть привлечены и положения Инкотермс 2000.