§ 2. Понятие "lex mercotoria". Место lex mercotoria в национальном и международном праве

В настоящее время большинство отечественных работ по международному частному праву содержат характеристику концепции "lex mercatoria", главным образом в связи с рассмотрением вопросов о применимом праве к внешнеэкономическим сделкам.

<1> См.: Зыкин И.С. Теория "Lex mercatoria" // МЧП: Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. С. 396 - 405.

Таким образом, lex mercatoria представляется в качестве самостоятельного правопорядка - третьего по счету - наряду с правом международным и внутригосударственным.

Однако большинство авторов придерживаются той точки зрения, что в спорах в национальных судах автономия воли сторон является принципом, который позволяет выбор какого-либо национального права и исключает возможность выбора негосударственного права.

Таким образом, господствующая точка зрения основывается на теории исключительности применения государственного права <1>.

<1> См.: Glenn H.P. International Private Law of Contract // In International Conflict of Laws for the Third Millennium. P. 61.

Термин "lex mercatoria" в буквальном переводе с латинского означает "торговое право". В Средние века коммерсанты, вовлеченные в европейскую и восточную торговлю, развили обычаи и обыкновения для регулирования их торговых отношений. Эти обычаи и обыкновения, или lex mercatoria ("торговое право"), существовали в устной форме, и их обязательный характер предполагался торговцами. Со временем, развившись в различных сферах торговли, нормы торгового права были восприняты рынками различных торговых держав в качестве обязательных норм международного характера.

<1> См.: Chukwumerue O. Choice of Law in International Commercial Arbitration. Westport: Quorum Books, 1994. P. 110.

Начиная со второй половины XX в. в западноевропейской науке вновь обнаружился интерес к lex mercatoria. Сегодня в западной доктрине существует различное отношение к lex mercatoria от ее полного признания в качестве самостоятельного правопорядка до отрицания ее какой-либо существенной роли. Все различные определения lex mercatoria можно разделить на три группы <1>.

<1> См.: Craig W., Park W., Paulsson J. International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana Publications, 1990. § 35.1.

1. Lex mercatoria - автономный правопорядок, созданный спонтанно сторонами внешнеэкономических сделок и существующий независимо от национальных правопорядков. Один из активных сторонников концепции lex mercatoria профессор Б. Голдман определяет новое lex mercatoria как "систему общих принципов и обычно-правовых норм, спонтанно сложившихся в рамках международной торговли, существующих независимо от конкретных национальных правовых систем" <1>. Д. Якобсон утверждает, что "право, регулирующее международные коммерческие сделки (lex mercatoria), - это, по существу, транснациональная система права, которая выросла из контрактных обыкновений и обычаев, сложившихся в сообществе международных торговцев, банкиров и других лиц, занятых в морской и страховой индустриях, которое берет свое начало из обычаев средневековых торговцев" <2>.

<1> Goldman B. The Applicable Law: General Principles of Law - The Lex Mercatoria // Contemporary Problems of International Arbitration / In J.Lee (ed) Contemporary Problems of International Arbitration. London: Center for Commercial Law Studies, 1986. P. 114.

<2> Jacobson D. New Border Customs.

2. Lex mercatoria - совокупность норм, достаточных для разрешения международных коммерческих споров, действующих альтернативно по отношению к национальному праву, применимому в противном случае. Данная дефиниция более прагматична. Она признает, что lex mercatoria не исключает применения национального права и фактически может в некоторых случаях подчиняться его нормам и практике. По мнению профессора А. Лоунфельда, lex mercatoria является источником права, созданным обычной практикой, конвенциями, прецедентами и многими национальными законами, но не является самодостаточной (self-contained) системой, регулирующей все аспекты международного коммерческого права с исключением национального права. Lex mercatoria может служить в качестве альтернативы коллизионно-правовому методу, который зачастую является искусственным и приводит к применению национальных норм, принятых отдельными государствами с намерением их применения к внутренним, а не международным сделкам и являющихся несовместимыми с потребностями и практикой международной торговли <1>.

<1> См.: Lowenfeld A. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View / In Carbonneau (ed.) Lex Mercatoria: An Arbitration. New York: Transnational Juris Publications, 1990. P. 50.

3. Lex mercatoria - дополнение к применимому национальному праву, представляющее собой не более чем постепенную консолидацию обычаев и установившейся практики в международной торговле. Эта дефиниция "отражает минималистскую позицию, согласно которой международные торговые обычаи хотя и существуют и могут применяться судами или арбитражами, но не являются частью национального права, а применяются скорее как положения, косвенно инкорпорированные в контракт" <1>.

<1 > Mustill L. The New Lex Mercatoria / In Liber Amicorum Lord Wilberforce. OUP, 1987. P. 157.

С точки зрения А.С. Комарова, в современной литературе имеется две точки зрения на трактовку lex mercatoria как автономной нормативной системы.

<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. VI, VII.

В чем причина существования концепции lex mercatoria? Профессор О. Ландо пишет: "Выбирая lex mercatoria, стороны исключают обращение к национальному праву и избегают применения норм, которые не подходят для регулирования международного контракта, например кратких сроков исковой давности и других трудностей, созданных национальными законами, которые неизвестны в других странах, например требования общего права (common law) о встречном удовлетворении (consideration) и частном характере контракта (privity to contract) <1>. Более того, все те лица, которые вовлечены в процесс - стороны, адвокаты и арбитры, - ходатайствуют и спорят на единой (правовой) основе, и никто не имеет преимущества в том, что дело рассматривается и решается на основании его собственного права, равным образом, как никто не страдает от того, что дело регулируется иностранным правом" <2>. Однако критики этой концепции указывают на следующие обстоятельства.

<1> "Доктрина privity to contract означает, что лицо не может приобрести права и быть субъектом обязанностей, возникающих на основании контракта, стороной которого оно не является" // Treitel G. The Law of the Contract. 8th ed., 1991. P. 538. В отличие от английского права право США признает договоры в пользу третьих лиц. См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 501, 549 (автор главы - Е.А. Васильев).

<2> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, 1985.

I. Нормы lex mercatoria не способны заменить национальное право. Профессор П. Легард, известный критик концепции "lex mercatoria", категорично заявляет, что возможность выбора ненационального права не предусмотрена ст. 3(1) Римской конвенции 1980 г., и всякая попытка сторон по осуществлению такого выбора приведет к признанию выбора права несостоявшимся, и в результате суд будет вынужден определить применимое право самостоятельно на основании ст. 4 Конвенции <1>. Важно заметить, что противники применения ненациональных норм и lex mercatoria соглашаются с тем, что стороны могут выбирать "обычаи международной торговли" для применения к их контракту. Однако они не считают такие обычаи частью некой самостоятельно существующей ненациональной правовой системы, а рассматривают их как совокупность норм, которые посредством признания национальными судами стали частью применимого национального права <2>.

<1> См.: Lagarde P. Le noveau droit international prive des contrats apres 1991 // Rev. crit. de d.i.p. N 80/288. P. 300 - 301.

<2> См.: Mustill L. Op. cit. P. 157 - 159; Lagarde P. Op. cit.

Следует признать, что в настоящее время большинство стран предупреждают выбор системы права, которая не является частью национальной правовой системы. В соответствии с данным подходом, если стороны осуществили такой выбор, он признается недействительным, и суд будет избирать применимое право к контракту на основании своего международного частного права.

Общепризнанное обоснование для такого подхода состоит в том, что только система национального права может исчерпывающе определить обязательства сторон и обеспечить способ для их принудительного исполнения. Лорд Диплок (Diplock) в деле Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insuarence Co. (1984) отметил: "Контракты не способны к существованию в юридическом вакууме. Они не более чем клочки бумаги, лишенные какого-либо правового эффекта, если они не делают отсылки к какой-либо национальной правовой системе частного права, которая и определяет обязательства, принятые сторонами контракта, путем использования определенных словесных категорий".

II. Источники lex mercatoria четко не определены, а сама эта концепция носит размытый и неопределенный характер. Даже между активными сторонниками нового lex mercatoria не существует единства относительно его источников. Австралийский ученый О. Чаквамеру проанализировал источники этой концепции на предмет их способности регулировать отношения в качестве самостоятельной системы права. Наиболее часто к источникам нового lex mercatoria относят:

1) общие принципы права;

обычаи и обыкновения международной торговли;

модельные законы;

международные конвенции как действующие, так и не вступившие в силу;

арбитражные решения;

стандартные формы контрактов <1>.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 112 - 115.

Так, общие принципы права могут быть установлены лишь из сравнительного анализа различных национальных законов. Однако разнообразие национальных правовых систем (системы гражданского права, общее право, мусульманское право, обычное право) приводит к выводу, что существует лишь несколько правовых принципов, которые действительно являются общими для всех правовых систем. К ним могут быть, в частности, отнесены принцип добросовестности, принцип pucta sunt servanda. Однако данные принципы являются настолько абстрактными, что вряд ли помогут в регулировании сложных коммерческих отношений. В большинстве же правовых систем эти принципы разработаны и конкретизированы дополнительными нормами для их применения при разрешении конкретных дел <1>.

<1> Ibid. P. 112.

Например, в деле N 6149 (решение 1990 г.) <1> Арбитраж МТП отметил: "Если бы арбитраж решил, что lex mercatoria является применимым правом... вероятно, он бы выполнил лишь одну часть своих обязанностей. Поэтому в данном деле арбитражу следует определить право, которое потребуется для разрешения вопроса о неосновательном обогащении, его размере и ограничении требований из такого обогащения".

<1> Collection of ICC Arbitral Awards (III). 1997. N 315, 330.

В другом деле (N 5904, решение 1989 г.) <1> Арбитраж МТП заключил: несмотря на то, что стороны решили, что к контракту должны применяться "общие принципы и обычаи международной торговли", арбитраж определил применимое национальное право для установления ставки процентов, поскольку lex mercatoria не содержит достаточных детализированных норм по этому вопросу.

<1> Collection of ICC Arbitral Awards (II). 1994. N 387.

Таким образом, существует лишь несколько единых для государств правовых принципов, которые к тому же являются настолько абстрактными, что способны регулировать конкретные отношения сторон лишь в контексте определенного национального законодательства.

Другие источники lex mercatoria - модельные законы (например, Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г.) и международные конвенции (такие, как Венская конвенция 1980 г. или Женевская конвенция, устанавливающая ЕВЗ, 1930 г.) хотя и признаны значительным числом государств, тем не менее не могут считаться универсальными. Обычаи и обыкновения международной торговли, которые часто обобщаются различными международными организациями (например, разработанные Международной торговой палатой Инкотермс, UCP), хотя и являются всеобще признанными, регулируют лишь отдельные аспекты торговых сделок. Типовые формы контрактов обычно создаются торговыми ассоциациями и предпринимательскими объединениями. Такие типовые формы очень различаются между собой в зависимости от той торговой ассоциации, которая их создала. Например, правила канадской ассоциации по торговле зерном могут отличаться от аналогичных правил российских контрагентов. В этой ситуации неясно, какие проформы и типовые договоры могут составлять часть и служить источниками нового lex mercatoria. Практически то же самое можно сказать об арбитражных решениях <1>.

<1> См.: Chukwumerue O. Op. cit. P. 112 - 115.

Другой нерешенной проблемой lex mercatoria является иерархия его источников. Как должны соотносится между собой различные источники, например международный обычай и арбитражное решение, если они противоречат друг другу? Какому из этих источников должен быть отдан приоритет?

В равной степени одинаково ко всем источникам нового lex mercatoria относится то, что ни один из этих источников и даже их совместное применение не является в достаточной степени полным и всесторонним для регулирования международных коммерческих сделок. Более того, и в будущем вряд ли стоит надеяться на то, что развитие этих обычаев и конвенций приведет к созданию автономной и всесторонней системы для регулирования всех международных коммерческих сделок. Причем большинство сторонников lex mercatoria признают этот факт. Так, О. Ландо отметил, что lex mercatoria - это "разбросанная и фрагментарная" область права, которая будет возрастать с "увеличением числа модельных законов, международных торговых обычаев и обыкновений", хотя никогда не достигнет того "уровня всесторонности и системности", который присущ национальным правовым системам <1>.

<1> См.: Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Disputes // In Sarcevic (ed.) Essays on International Commercial Arbitration. London: Graham and Trotman, 1989. P. 134.

Таким образом, в зарубежной литературе преобладает в основном негативное отношение к lex mercatoria, хотя при ближайшем рассмотрении данного вопроса обнаруживается, что споры и дискуссии относительно понимания lex mercatoria зачастую связаны с различной трактовкой авторами таких категорий, как "правовая система", "право", "источник права" и т.д. Проблемы, связанные с отсутствием единой терминологии, возникают и в рамках одного государства <1>. Когда же речь идет о международном частном праве, т.е. по своей сути интернациональной науке, различия в терминологии становятся неизбежными в связи с неодинаковой трактовкой данных категорий в доктрине и законодательстве различных стран.

<1> Например, существует множество вариантов толкования понятия "правовая система", использованного в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.

Следует согласиться с вышеизложенной критикой lex mercatoria: размытость, фрагментарность и непоследовательность данной концепции не позволяет конституировать lex mercatoria в качестве самостоятельной правовой системы, а следовательно, признать возможным его самостоятельное применение к международным контрактам. Таким образом, акты lex mercatoria (по крайней мере в сегодняшнем состоянии данной концепции) не способны заменить национальное законодательство. Необходимость обращения к последнему возникает всякий раз, когда проблема не может быть разрешена исходя из содержания договора и применения всех иных традиционных регуляторов.

Что касается правоприменения, то примеры обращения к lex mercatoria имеются в основном в арбитражной практике, поскольку в силу национальных законов и международных конвенций арбитражам предоставлена значительная свобода в выборе применимого права к международным контрактам. Во-первых, они не связаны коллизионными нормами какой-либо определенной страны, а согласно новым арбитражным регламентам ведущих арбитражных институтов вправе определять применимое право непосредственно, т.е. без обращения к коллизионным нормам. Во- вторых, арбитражная практика таких институтов, как Арбитраж МТП, свидетельствует о более свободном применении арбитрами доктрины lex mercatoria, справедливости и квазиправовых норм.

В частности, в отличие от государственных судов арбитражи менее склонны прибегать к формальной оценке тех или иных контрактных положений о применимом праве.

Например, часто встречающаяся в контрактах отсылка к международному праву с формальной точки зрения не является действительной, если соответствующий контракт заключен между частными лицами, поскольку такие лица не являются субъектами международного права (в традиционном понимании). Однако арбитражная практика свидетельствует, что соответствующие положения контрактов толкуются арбитрами как выражение намерения сторон применять к контракту такие правовые источники, которые по своему происхождению являются международными (как противостоящие национальному праву).

Так, в 2003 г. Арбитраж МТП рассматривал спор между румынским продавцом и английским покупателем. Контракт купли-продажи содержал следующую оговорку: "Настоящий контракт регулируется международным правом". В ходе арбитражного разбирательства между сторонами возникли разногласия о применимом к контракту материальном праве. По мнению истца (продавец), стороны, делая ссылку на международное право, имели в виду общие принципы права и lex mercatoria, и, таким образом, контракт должен регулироваться принципами европейского договорного права, а также Принципами УНИДРУА в соответствии с положениями этих документов. Ответчик (покупатель) настаивал на применении английского права.

Арбитраж заключил, что, сославшись в контракте на международное право, стороны ясно выразили свое намерение не применять какое-либо национальное право, а термин "международное право", очевидно, понимался сторонами как отсылка к lex mercatoria и общим принципам права, применимым к международным контрактам. По мнению арбитров, поскольку такие общие принципы права нашли свое отражение в Принципах УНИДРУА, арбитраж признал применимым к существу спора положения данного документа. Что касается принципов европейского договорного права, арбитраж постановил, что "они являются продуктом академического труда и на настоящий момент пока еще не приобрели широкую известность в кругах международного бизнес-сообщества; эти принципы являются шагом к подготовке будущего Европейского гражданского кодекса, до настоящего времени пока не принятого". На этом основании арбитры исключили применение этих принципов в данном деле <1>.

<1> См.: ICC International Court of Arbitration N 12111 // www.unilex.info.

В одном из решений по делу между турецким истцом и французским ответчиком (1979 г.) Арбитраж МТП отметил, что "ввиду трудности выбора национального закона, применение которого было бы достаточно бесспорным, и учитывая международный характер соглашения, арбитраж считает корректным отказаться от какой-либо обязательной привязки к конкретному законодательству, будь то турецкому или французскому, и применить международное "lex mercatoria" <1>.

<1> См.: Мосс Д.К. Автономия воли в практике международного коммерческого арбитража. С. 26 - 27.

В другом деле (1973 г.) речь шла о договоре купли-продажи между японским продавцом и ливанским покупателем, который должен был исполняться в Ливане, Сирии и Иордании. Арбитры сочли, что в этих условиях "было бы трудно выделить какой-либо конкретный закон". Поэтому они убедили стороны вместо какого-либо национального закона применить обычаи международной торговли <1>.

<1> Там же. С. 49.

Как отмечает Д. Мосс, "lex mercatoria скорее напоминает удобное средство, используемое арбитрами для решения сложных случаев коллизии национальных законов, чем завершенную автономную совокупность правовых норм" <1>.

<1> Там же. С. 61.

Если стороны делают ссылку в контракте, например, на "обычаи и обыкновения международной торговли", судьи для установления подобных положений часто прибегает к Принципам УНИДРУА. В преамбуле Принципов сказано, что они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или аналогичными положениями.

В связи с этим нельзя не упомянуть замечания, касающегося содержания новых редакций регламентов ведущих арбитражных институтов в части выбора применимого права. Так, в ст. 17 Регламента Арбитража МТП речь идет не о праве, а о нормах права, это толкуется многими арбитрами как возможность прямого применения вненациональных норм, таких как lex mercatoria <1>. В арбитражной практике западных стран получила определенную поддержку идея прямого применения lex mercatoria, которая предполагает возможность для арбитров не обращаться к коллизионным нормам, а напрямую применить lex mercatoria. Сторонники этого направления утверждают, что арбитраж может напрямую применить lex mercatoria в трех ситуациях:

<1> См.: Grigera Naon H.A. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. P. 213.

когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не дает четкого ответа по вопросу, являющемуся предметом спора;

когда применение национальной правовой нормы ведет к результату, который противоречит разумным ожиданиям сторон;

когда национальная правовая норма не отвечает требованиям международной торговли

<1>.

<1> См.: Lowenfeld A. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View. In Carbonneau (ed.) Lex Mercatoria: An Arbitration. New York: Transnational Juris Publications, 1990. P. 37, 51.

Так, в деле Pabalk Ticaret v. Norsolor (1984) Арбитраж МТП, заседавший в Вене (Австрия), признал французскую сторону ответственной за нарушение контракта с турецкой стороной. При решении вопроса о применимом праве арбитры отказались применять какое-либо национальное право: "Столкнувшись со сложностью выбора национального права, применение которого является достаточно важным, арбитраж решил, что, принимая во внимание международный характер соглашения, допустимо не делать каких-либо ссылок на национальное законодательство и применить международное lex mercatoria" <1>.

<1> Yearbook of Commercial Arbitration. 1984. N 9. P. 109 - 110.

В деле Compania Portland v. Primary Coal Inc. (1991) арбитр МТП в отсутствие выбора права сторонами избрал в качестве применимого права lex mercatoria. Compania Portland пыталась отменить решение арбитража во французском суде (место нахождения арбитража) на основании того, что арбитр при разрешении дела вышел за пределы своей компетенции. По мнению Compania Portland, арбитр допустил ошибку, поскольку не определил применимое право посредством коллизионно-правового метода, как это предусматривалось Регламентом Арбитража МТП (в прежней редакции).

Апелляционный суд Парижа отказал в отмене решения арбитража на том основании, что для определения применимого права арбитр не обязан следовать коллизионной норме какой-либо системы права и он свободен в отсылке к любым принципам, регулирующим предмет спора. Суд также отметил: "Арбитр, принимая во внимание природу спора, исследовал соответствующие привязки и принял окончательное решение о том, что ни одна из них не оправдывает применение национального права, и поэтому решил применить комплекс принципов и торговых обычаев, именуемых "lex mercatoria", т.е. международных норм, которые могут применяться для решения данного спора при отсутствии определенного национального права" <1>.

<1> Yearbook of Commercial Arbitration. 1991. N 16. P. 142 - 144.

Примером ситуации прямого применения lex mercatoria, когда право государства, на которое указывают коллизионные нормы, не содержит четкого ответа по конкретному вопросу, является следующее дело из практики Арбитража МТП (дело N 5466, решение 1988 г.) <1>. Арбитраж, рассматривавший спор, представил следующую аргументацию для применения lex mercatoria.

<1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 234.

Соглашение от 17 декабря 1980 г. не содержит условия о применимом праве к существу спора. Мы имеем дело с исключительным случаем, когда договор подряда стоимостью почти в 40 млн. долл. США не содержит оговорки о применимом праве. Обычно такие подрядные договоры - в особенности, когда в них участвует государственное учреждение, - обуславливают применение права страны, в которой производятся строительные работы.

В отсутствие какого-либо указания сторон относительно применимого права арбитр должен применять право, установленное в соответствии с коллизионной нормой, которую он сочтет применимой (ст. 13 Регламента Арбитража МТП). Данный договор строительного подряда наиболее тесно связан с правом государства X, в котором осуществляется строительный проект. Однако эта связь договора с государством X не дает никакого руководства относительно права, применимого к существу спора. Государство X - в соответствии со всеми доступными источниками - никогда не имело ни гражданского кодекса, ни устоявшейся системы обычного права. В государстве X действует правовая система, основанная на сплаве мусульманских законов и традиций с социалистическими принципами и идеями. При этом ни одна другая правовая система, включая право Италии, не имеет достаточной тесной связи с договором подряда, для того чтобы быть примененной к существу данного спора. Все эти обстоятельства приводят к заключению, что ни одна национальная правовая система не является применимой к существу данного спора: в случае, когда контракт и соответствующие международные торговые обычаи не содержат ответа, должен применяться комплекс транснациональных общепринятых принципов права (lex mercatoria).

Примером обращения к lex mercatoria на том основании, что применение национального права противоречило бы разумным ожиданиям сторон, является дело N 10422, рассмотренное Арбитражем МТП во Франции (решение 2001 г.) <1>. Стороны контракта не определили применимое право к спору, однако заключили, что контракт не должен регулироваться правом какой-либо стороны контракта, а возможные споры должны быть разрешены нейтральным путем. По мнению арбитража, такое нейтральное решение спора могло быть достигнуто лишь путем обращения к общим принципам и нормам, касающимся международных контрактов или lex mercatoria. В свете других решений Арбитража МТП арбитры согласились применять к спору Принципы УНИДРУА как отражающие lex mercatoria. Однако, по мнению арбитража, поиск нейтральных норм не всегда ведет лишь к применению одного lex mercatoria. Поэтому Арбитраж также применил национальное право, наиболее тесно связанное с договором.

<1> Решение опубликовано не было. Приводится по: Grigera Naon H.A. Op. cit. P. 235 - 236.

Безусловно, наибольшие перспективы lex mercatoria связаны с развитием международного коммерческого арбитража <1>. Однако, несмотря на новые редакции регламентов ведущих арбитражных институтов, а также имеющиеся прецеденты непосредственного применения ими lex mercatoria, многие страны не поддерживают идею lex mercatoria и могут отказать в исполнении соответствующего решения арбитража на основании противоречия публичному порядку (п. 2 ст. 5 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. <2>), особенно в случае, когда ссылка на lex mercatoria отсутствует в соглашении сторон.

<1> Так, по замечанию П. Най, апелляционные суды во Франции, Австрии, Италии, Англии и США по крайней мере не рассматривали применение арбитрами общих принципов права в качестве основания для возражения против исполнимости арбитражного решения. Однако в Германии было предложено, что оговорка о публичном порядке может быть применена для отказа в принудительном исполнении иностранного арбитражного решения, основанного на вненациональном праве, если проигравшая сторона является немецким гражданином или резидентом. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Oxford: Clarendon Press, 1999. P. 193, 195.

<2> Заключена в Нью-Йорке 10 июня 1958 г. См.: Вестник ВАС РФ. 1993. N 8.

Поскольку возможность применения сторонами lex mercatoria признается законами ряда стран (например, Франции и Германии) <1>, следовательно, не исключены ситуации, когда решения иностранных арбитражей, вынесенные на основании lex mercatoria, могут быть заявлены к исполнению на территории России. В соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. в России может быть отказано в исполнении таких решений в силу их противоречия публичному порядку РФ. В некоторых случаях право арбитров выносить решение в качестве дружеских посредников (amiable compositeur) или по справедливости (ex aequo et bono) истолковывается как возможность для арбитров применять вненациональное lex mercatoria.

<1> См.: Мосс Д.К. Указ. соч. С. 56.

Отсутствие признания lex mercatoria в качестве самостоятельного правопорядка и неопределенность данной категории являются препятствием для практической реализации арбитрами данного метода <1>. Это обстоятельство не может игнорироваться и самими арбитражами, сколь бы революционными ни были положения их регламентов. Так, Арбитраж МТП в соответствии со ст. 35 своего Регламента "должен принимать все усилия, необходимые для того, чтобы (его) решение было исполнимым". Если арбитраж и применяет lex mercatoria, то это должно быть только в случаях, когда это ясно следует из контракта. При этом вопрос о том, является ли выбор сторонами lex mercatoria допустимым, должен решаться судом, в котором ставится вопрос о действительности выбора права. И наоборот, арбитраж не вправе применять lex mercatoria, если стороны прямо выбрали определенное национальное право для его применения к контракту <2>. Как справедливо отмечает О. Чаквамеру, "стороны международных коммерческих сделок, которые уполномочивают арбитров на рассмотрение спора на основе lex mercatoria, должны осознавать, что решение может быть оспорено в государственном суде на основе противоречия публичному порядку. Поэтому нужно порекомендовать тяжущимся сторонам не выбирать lex mercatoria в качестве применимого права, если только они не желают, чтобы арбитры играли роль первопроходцев-новаторов" <3>.

<1> Следует отметить, что арбитражи не так уж часто применяют в своей практике lex mercatoria. Так, генеральный секретарь Арбитража МТП отмечает, что изучение практики Арбитража МТП за период 1988 - 1998 гг. показывает, что по крайней мере в 52 делах арбитраж пришел к выводу, что либо транснациональное право, либо lex mercatoria, либо Принципы УНИДРУА, либо международные торговые обычаи регулировали спор. В 9 делах стороны ссылались на транснациональные или вненациональные нормы в качестве права, свойственного договору. См.: Grigera Naon H.A. International Commercial Arbitration - the Law Applicable to the Substance of the Dispute: Present Trends / In International Conflict of Laws for the Third Millennium: Essays in Honor of Frederich K. Juenger / Ed. by P.J. Borchers and J. Zekoll. New York: Transnational Publishers, Inc. Ardsley, 2001. P. 66 - 67. Чуть более 50 дел - это незначительное количество, принимая во внимание, что Арбитраж МТП в год заканчивает производством более 500 дел. См.: International Court of Arbitration. International Dispute Resolution Services // http://www.iccwbo.org/court/english/right_topics/stat_2003.asp.

<2> См.: Nygh P. Op. cit. P. 196.

<3> Chukwumerue O. Op. cit. P. 117.

Таким образом, можно сделать вывод, что lex mercatoria не является автономной системой права в силу своей неопределенности .

Если стороны международных коммерческих сделок ссылаются на lex mercatoria как на регулятор их отношений, то суд или арбитраж вправе применить такие документы, как Принципы УНИДРУА, в тех пределах, которые предусмотрены императивными нормами и публичным порядком. Равным образом ссылка на lex mercatoria как на применимое право вызывает необходимость для суда или арбитража искать применимое к контракту право.