Понятие международных торговых обычаев и их место в правовой системе РФ

Вопрос о соотношении юридической силы обычаев и российских нормативных актов зависит от толкования таких категорий, как обычай, торговый обычай, обычай делового оборота. В ст.

<1> См.: Гражданское право: Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 68 - 70. Иной точки зрения придерживается О.Н. Садиков, считающий, что по сравнению с обычаями делового оборота обычно предъявляемые требования не получили общего статуса дополнительного источника в ГК РФ и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. См.: Комментарий к части первой ГК РФ / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 19.

При этом в совместном Постановлении Пленума ВАС РФ и Верховного Суда РФ говорится, что под обычаем делового оборота следует понимать "не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п." (п. 4) <1>.

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Вопрос о соотношении обычая и других регуляторов гражданских отношений разрешен в той же ст.

<1> Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. С. 30.

<2> Там же. С. 28.

<3> Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к законодательству и практике разрешения споров. С. 29.

В целом система обычаев делового оборота в России еще не сложилась, и в литературе указывается на отсутствие у суда четких ориентиров в применении торговых обычаев при разрешении дел и необходимость систематизации обычаев делового оборота и торговых обыкновений <1>. Обычаи распространены в сфере торгового мореплавания. Торгово- промышленная палата СССР проводила кодификацию портовых обычаев и издавала своды обычаев (например, "Свод обычаев Ленинградского и Выборгского морских торговых портов" 1968 г. <2>).

<1> См.: Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция.

<2> См. об этом: Кокин А.С. Международная морская перевозка груза: право и практика. М., 2007. С. 33.

Международный торговый обычай характеризуется в литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий <1>. И.С. Зыкин говорит о международном торговом обычае как единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила как международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:

<1> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 13.

устойчивая единообразная практика международной торговли;

санкционирование государством такой практики (точнее, возникающего на ее основе правила поведения) <1>.

<1> См.: Там же. С. 84.

Торговые обычаи, в том числе международные, признаются в России источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ применимое право к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Допускают применение международных торговых обычаев и международные договоры, в которых участвует Россия. Так, согласно ст. VII Европейской конвенции 1961 г. при разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями".

Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. "стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях". Понятие "обычаи", о которых идет речь в п. 1 ст. 9 указанной Конвенции, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте.

В то же время в п. 2 ст. 9 Конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае <1>, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, т.е. независимо от ссылки на него в контракте: "при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". С точки зрения С. Гилет, согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. обычай становится частью контракта и имеет приоритет перед диспозитивными положениями Конвенции <2>.

<1> См.: Гражданское право: Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 70.

<2> См.: Gillette C. Harmony and Stasis in Trade Usages for International Sales // Virginia Journal of International Law. 1999. P. 709.

О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, в одном из своих информационных писем ВАС РФ констатировал, что "арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли" <1>.

<1> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. N 10 "Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" // Вестник ВАС РФ. 1997. N 3.

Для международного торгового обычая, как и любого другого источника права, характерен признак общеобязательности. Обычай характеризуется также общепризнанностью. Обычай как правовая норма должен быть широко известен. В противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование.

Так, в одном из дел, рассмотренном американским судом, суд согласился с тем, что большие контейнеры могут перевозиться на палубе без уведомления об этом, поскольку перевозчик представил серьезные свидетельства о том, что в итальянском порту погрузки существует соответствующий обычай <1>.

<1> См.: Комментарий к КТМ РФ.

При рассмотрении МКАС спора между российской организацией и фирмой из США ответчик (покупатель), не принявший товар, подготовленный продавцом к отгрузке в соответствии с условиями контракта, ссылался на общепринятый обычай делового оборота, согласно которому в обязанность продавца входило до отгрузки товара представить покупателю опытную партию для ее тестирования в независимой лаборатории страны покупателя. Поскольку ответчиком не были представлены соответствующие доказательства, подтверждающие существование данного обычая делового оборота, при вынесении решения утверждение ответчика не было принято во внимание <1>.

<1> Дело N 107/2002, решение от 16 февраля 2004 г. См.: Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 106 - 107.

В законодательстве некоторых государств содержится прямое указание на обязанность стороны доказать существование обычая. Например, ст. 1-205(2) ЕТК США устанавливает: "Существование и область применения... обычая должны быть доказаны как фактические обстоятельства". Как показывает прецедентная практика, "сторона обычно доказывает существование обычая путем представления показания эксперта, который знаком с деятельностью или местом, в котором применяется обычай" <1>. При этом согласно ст. 1-205(3)(3) ЕТК США, если сторона занята в соответствующей области торговли, то существует презумпция того, что она имеет соответствующее знание об обычае <2>.

<1> Farnsworth E.A., Mozolin V.P. Contract Law in the USSR and the United States. History and General Concept. Vol. 1 / Int'l Law Institute. Washington D.C. - Boston, 1987. P. 269.

<2> См.: Ibid.

Устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны зачастую обращаются даже к литературным источникам.

Например, в одном из дел, рассмотренных ВТАК, для установления содержания торгового обычая CIF представитель истца в числе прочего сослался на высказывания адвоката апелляционного суда Бельгии профессора Хленена, содержащиеся в его книге "Продажа и морская торговля" (Брюссель, 1952 г.), согласно мнению которого при продаже товара на условиях CIF погрузка товаров на судно влечет за собой переход риска с продавца на покупателя и продавец сдает груз покупателю по количеству, весу и объему на момент отгрузки <1>.

<1> Решение от 17 декабря 1955 г.

Таким образом, основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает их различное толкование. Труд по собиранию и систематизации существовавших в международной торговле обычаев и обыкновений в целях их единообразного толкования взяла на себя МТП - неправительственная организация деловых кругов, созданная в 1920 г., объединяющая в настоящее время множество национальных торгово-промышленных палат <1>, а также тысячи отдельных коммерческих ассоциаций и объединений. МТП фиксирует обычаи в письменных сборниках (Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.). По общему правилу такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, а применяются только при наличии на них ссылки в контракте. В литературе подобные акты именуются также торговыми обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям <2>.

<1> В частности, членом МТП является ТПП РФ. В 2000 г. в России создан Национальный комитет МТП.

<2> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 17. См. также: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 37.

Международный торговый обычай не должен противоречить общим принципам добросовестности и честной деловой практики. Так, в практике международных автомобильных перевозок документом, оформляющим перевозку, является накладная. Накладная, не содержащая оговорок перевозчика относительно количества и качества груза, признается чистой. Поскольку отправителем чаще всего является продавец товара, именно он заинтересован в получении чистой накладной. В связи с этим получила распространение практика выдачи отправителем так называемых гарантийных писем, в которых отправитель просит перевозчика не делать никаких отметок и оговорок в накладной, независимо от количества и качества груза, принятого к перевозке. Со своей стороны отправитель обязуется возместить перевозчику все расходы, связанные с возможным предъявлением к перевозчику претензии со стороны покупателя по количеству и качеству товара, а также уплатить перевозчику компенсацию в заранее оговоренном размере. По утверждению К.В. Холопова, практика "гарантийных доверительных писем" представляет собой "общепризнанный международный торговый обычай" <1>.

<1> См.: Холопов К.В. Комментарий к Конвенции о договоре международной дорожной перевозки груза. С. 31.

С такой квалификацией трудно согласиться. Международный торговый обычай не может сложиться на основании недобросовестной коммерческой практики, какой бы широкий размах ни носили соответствующие действия, поскольку обычай есть правовая норма. Следуя логике автора, можно, например, заключить, что в дипломатическом праве сформировался международный обычай - направлять шпионов в чужую страну под видом сотрудников дипломатического представительства. Как справедливо отмечает С. Гилет, "тот факт, что субъекты, действующие в определенной области торговли коммерческой деятельности, воспроизводят одну и ту же ошибку, не трансформирует эту ошибку в желаемый результат" <1>.

<1> Gillette C. Op. cit. P. 709.

С нашей точки зрения, при наличии достоверных сведений об имеющемся сговоре между отправителем и перевозчиком получатель вправе привлечь отправителя к ответственности за нарушение условий того договора, который лежит в основе их взаимоотношений (как правило, речь идет о договоре международной купли-продажи, в котором отправитель и получатель выступают в качестве продавца и покупателя соответственно). Действия перевозчика могут рассматриваться как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), а также как противоречащие принятым в практике международной торговли принципам добросовестности и честной деловой практики (ст. 1.7 Принципов УНИДРУА 1994 г.).

В литературе по международному контрактному праву обычай часто отличают от обыкновения. Как отмечает Дж. Робертс, обычай (custom) начинается там, где обыкновение (usage) заканчивается <1>. Дж. Старке полагает, что обыкновение является международной привычкой, которая еще не получила полного юридического утверждения. Обыкновения могут быть конфликтующими между собой, обычай же должен быть единообразным и самодостаточным <2>.

<1> См.: Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice / Ed. by M. Wilde. Melborne: The Law Book Company Limited, 1993. P. 69.

<2> См.: Starke J. Introduction to International Law. 10-th ed., 1989. P. 36.

Одним из способов преодоления возможных разногласий в толковании международных торговых обычаев является уточнение их содержания в конкретном внешнеэкономическом договоре. Однако более рационально для сторон воспользоваться толкованием торговых обычаев, данным МТП. Если стороны изменяют содержание того или иного термина в контракте, при противоречии приоритетом пользуется то толкование, которое дано в конкретном договоре. Например, часто при использовании термина FOB стороны, чтобы избежать неудобств, связанных с фрахтованием судна или получением страховки в порту отправления, переносят обязанности по заключению контрактов перевозки и страхования на продавца, который действует в качестве агента покупателя <1>.

<1> См.: DiMattco L.A. The Law of International Contracting. The Hague: Kluwer Law International, 2000. P. 163 - 164.

Однако, как отмечает Л. Ди-Мацо, в выборе торговых терминов стороны должны осознавать возможные конфликты между избранным термином и другими условиями договора. Например, термин CIF переносит риск за товар на покупателя в порту отгрузки. Если контракт предусматривает, что продавец гарантирует определенное количество и качество товара по его прибытии в место назначения, между данным условием и торговым термином очевиден конфликт, поскольку риск за товар снова переносится на покупателя. Какое же условие будет определять ответственность за товар во время транзита в данном случае? Тенденция американских судов, утверждает автор, склоняется к тому, что преимущество должно быть отдано термину CIF. Также можно полностью согласиться с утверждением Л. Ди-Мацо о том, что отклонение от торгового термина не должно разрушать суть или все значение термина, который является контрактом отправления, но не контрактом поставки <1>.

<1> См.: Op. cit. P. 164.

Таким образом, чтобы правовая норма применялась правильно и единообразно, предпочтительно изложить ее письменно. При этом под письменной формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике (в законе, конвенции и др.). Отсюда не может признаваться письменной формой фиксация правила в каком-либо документе, не носящем официального характера (например, в частном сборнике). В этом смысле изложение обычного правила в Инкотермс или ином подобном сборнике не означает того, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле.

От обычая и обыкновения необходимо отличать практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон (course of dealing) или заведенный порядок (practice). С точки зрения Дж. Хонольд, заведенный порядок устанавливается "поведением, которое создает ожидание того, что такое поведение будет продолжено" <1>. М. Бонель приводит примеры заведенного порядка: принятие штампованной подписи - факсимиле (при условии, что это не противоречит национальному праву), принятие иностранных мер исчисления веса или объема товара, вариации в контрактах относительно процедуры направления другой стороне извещений и др. <2>.

<1> Honnold J. Uniform Law of International Sales. 2nd ed., 1991. P. 103.

<2> См.: Bonell M. Commentary on the International Sales Law. Milano, 1987. P. 106.

Помимо национального права, международных договоров, международных торговых обычаев к контракту подлежат применению правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Речь идет о так называемом заведенном порядке. И.С. Зыкин определяет заведенный порядок как "практику взаимоотношений, установившуюся между сторонами договора, но не нашедшую в нем прямого отражения. Заведенный порядок применяется, если контракт позволяет предположить намерение сторон им руководствоваться" <1>.

<1> Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 43.

Так, в соответствии с абз. 2 ст. 431 ГК РФ, если из самого договора не удается определить его содержание, то "должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, ПРАКТИКУ, УСТАНОВИВШУЮСЯ ВО ВЗАИМНЫХ ОТНОШЕНИЯХ СТОРОН, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон" (выделено мной. - В.К.). Как видно, практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон договора, в определении содержания его условий поставлена российским законодателем даже перед обычаями делового оборота.

Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. "стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях". И лишь только при отсутствии таковых правоприменитель будет обращаться к п. 2 ст. 9 Конвенции и устанавливать содержание торгового обычая, в том числе с помощью таких сборников, как Инкотермс: "при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли".

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относится также такой документ, как Принципы международных коммерческих контрактов, разработанные и опубликованные в 1994 г. УНИДРУА <1>. Принципы УНИДРУА не являются международным договором, не требуют какого-либо формального присоединения к ним государств, носят рекомендательный характер. Согласно преамбуле Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. Они подлежат применению в случаях:

<1> УНИДРУА - Международный институт по унификации частного права (Рим).

если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими принципами;

когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями;

для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права;

для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;

если будут служить моделью для национального и международного законодательства. Так, в одном из дел МКАС со ссылкой на п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. применил в

качестве обычая Принципы УНИДРУА, в которых, по мнению арбитража, выражена международно- правовая практика. В преамбуле Принципов сказано, что они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов <1>.

<1> Дело N 229/1996, решение от 5 июня 1997 г. // Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. С. 209 - 211.

В другом деле МКАС установил, что российское АО, допустившее нарушение при заключении контракта в виде отсутствия полномочий, намеренно срыло этот факт от другой стороны (швейцарской фирмы) и пыталось признать договор недействительным по истечении значительного срока (три года) после его заключения. МКАС признал требования российского АО необоснованными, как противоречащими принципу добросовестности в гражданских правоотношениях. С точки зрения арбитража, доводы российского АО противоречат и lex mercatoria, которое отрицает юридическую и судебную защиту стороны, использующей собственное право неразумным образом или в противоречии со своим предшествующим поведением. МКАС также отметил, что Принципы УНИДРУА, постепенно приобретающие статус международных торговых обычаев, ограничивают возможность признания недействительности договоров в данном случае <1>.

<1> Дело N 302/1996, решение от 27 июля 1999 г. См.: Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. К 10-летию ее применения Россией / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2001. С. 88 - 94.

Согласно преамбуле Принципы подлежат применению в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму применимого права. В комментарии к Принципам отмечается, что это имеет место в случае, "когда оказывается чрезвычайно затруднительным или даже невозможным установить соответствующую норму внутреннего права в связи со специфическим характером источников права и/или в необходимых для доступа к таким источникам затратах" <1>.

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 5.

Так, в 1995 г. Арбитраж МТП рассматривал спор между английской компанией и государственным агентством одной из ближневосточных стран, касающийся девяти контрактов на поставку оборудования, заключенных сторонами. Ни один из контрактов не содержал ясно выраженной оговорки о применимом национальном праве, однако в некоторых контрактах говорилось о разрешении споров на основе "нейтрального правосудия" или "законов нейтрального правосудия" (natural justice, laws of natural justice). В этих условиях Арбитраж МТП решил применять Принципы УНИДРУА <1>.

<1> См.: ICC International Court of Arbitration (Second Partial Award) N 7110 // www.unilex.info.

В комментариях к отдельным статьям Принципов их разработчики, как правило, разграничивают две ситуации применения принципов:

как договорные условия, когда принципы рассматриваются как просто инкорпорированные в договор;

как право, регулирующее договор (например, комментарий к ст. 1.4) <1>.

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. 12 - 13.

В последнем случае, однако, отмечается, что применять Принципы в таком качестве может лишь третейский суд (арбитраж), которому в соответствии со ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ предоставлена возможность применять нормы права (rules of law), не обязательно являющиеся государственными по своему происхождению.

А.С. Комаров обращает внимание на один важный вопрос: в какой степени Принципы УНИДРУА могут применяться "вместо или в дополнение к национальному праву в качестве обязательственного статута"? <1>. Вопрос этот проходит красной нитью и через сами Принципы УНИДРУА. Содержание некоторых статей Принципов свидетельствуют о намерении их разработчиков придать Принципам самодостаточный характер. Например, ст. 4.8 Принципов "Восполнение опущенного условия" устанавливает: "(1) Если стороны договора не согласовали условия, являющегося важным для определения их прав и обязанностей, то договор восполняется условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах. (2) При определении, какое условие является соответствующим, должны быть, помимо прочих факторов, приняты во внимание: a) намерение сторон; b) характер и цель договора; c) добросовестность и честная деловая практика; d) разумность".

<1> См.: Там же. С. VII.

Нетрудно заметить, что вышеприведенная статья не говорит о восполнении договорного условия за счет применимого к договору национального права, хотя совершенно очевидно, что при рассмотрении спора в государственном суде или даже в арбитраже любая из сторон вправе настоять на том, что восполнение условий договора должно осуществляться на основе применимого к договору национального права и применимых международных конвенций. Очевидно однако и то, что данная и другие подобные ей статьи должны пониматься в свете общего правила, установленного в ст. 1.4 Принципов "Обязательные (императивные) положения". Хотя в этой статье идет речь об императивных нормах МЧП международного, национального или наднационального происхождения (т.е. сверхимперативных нормах), попытка суда или арбитража исключить применение к договору национального права будет иметь успех лишь в том случае, если ни одна из сторон не настаивает на ином.

Другим примером намерения разработчиков придать Принципам самодостаточный характер (очевидно, с тем, чтобы способствовать их применению в качестве права, регулирующего договор) является положение п. 2 ст. 1.6, согласно которому "вопросы, охватываемые сферой настоящих Принципов, но которые прямо в них не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с их основополагающими общими принципами". Здесь, как видим, также отсутствует ссылка на национальное право, которое при обычных условиях всегда применяется в качестве субсидиарного статута.

Как отмечает А.С. Комаров, "Принципы являются не только кодификацией правовых принципов и норм, характерных для всех или большинства национальных правовых систем, но и содержат в значительном объеме также и такие правовые нормы, которые рассматриваются как наилучшее решение того или иного правового вопроса, хотя и не принятое пока повсеместно" <1>. Во введении к Принципам Административный совет УНИДРУА отметил, что "Принципы направлены на то, чтобы обеспечить систему норм, специально приспособленных к потребностям международных коммерческих сделок, и они включают также то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не является общепринятым" <2>.

<1> См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. С. VIII.

<2> Там же. С. XVIII.