§ 1. Понятие и признаки внешнеэкономической сделки по российскому и иностранному праву

Для характеристики юридической категории следует выделить ее специфические признаки. Признаки внешнеэкономической сделки можно условно разделить на две категории: обязательные, квалифицирующие сделку в качестве внешнеэкономической, и факультативные, т.е. те, которые обычно (но не всегда) свойственны внешнеэкономической сделке. Прежде всего необходимо условиться, что понятие "внешнеэкономическая сделка" является собирательным. Под эту категорию подпадают не только отдельные виды договоров, такие как договоры международной купли-продажи, договоры международной перевозки и т.д., но и односторонние сделки, например доверенности. Однако, как отмечает И.С. Зыкин, "практически при использовании термина "сделка" применительно к отношениям во внешнеэкономической сфере имеется в виду договор" <1>.

<1> Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 5.

Среди различных видов внешнеэкономических сделок лидирующая роль принадлежит договору международной купли-продажи товаров, свидетельством чему является практика международных коммерческих арбитражей и государственных арбитражных судов. Вместе с тем договор купли-продажи сопровождается договорами перевозки, транспортной экспедиции, страхования, а также расчетами, которые также представляют собой самостоятельные виды внешнеэкономических сделок. Отдельную группу составляют посреднические договоры - поручение, комиссия, консигнация, агентский договор и их разновидности - дистрибьюторские соглашения.

В доктрине имеется множество подходов к определению понятия "внешнеэкономическая сделка" <1>. Еще на заре советской власти публиковались работы, специально посвященные этому вопросу. В частности, Ю. Чельцов в статье, опубликованной в 1926 г., выводит признаки внешнеторговой сделки из содержания действующего законодательства и отмечает, что терминология законодательства "не может быть признана достаточно удовлетворительной для точного определения круга таких сделок" <2>. К числу признаков внешнеторговой сделки автор относит:

<1> См. об этом: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 8 - 11.

<2> Чельцов Ю. Понятие внешнеторговой сделки по законодательству СССР // Революционная законность. 1926. N 15/18. С. 17 - 18.

сопряженность ее с актом ввоза или вывоза товара (т.е. с перемещением его из СССР за границу или обратно), при том что указанный ввоз (вывоз) может либо входить в само исполнение сделки, либо предшествовать заключению сделки, но осуществляться непосредственно в целях совершения последней, либо следовать за выполнением сделки;

принадлежность контрагентов сделки к хозяйственной сфере различных государств, подразумевая под этим место их постоянной оседлости или место нахождения их предприятия; при этом необходимым условием является непосредственное участие в сделке с иностранным контрагентом отечественного экспортера или импортера <1>.

<1> См.: Там же. С. 20 - 22.

Можно выделить четыре основных направления в определении искомой категории.

В рамках первого направления определение внешнеэкономической сделки связывается с производством экспортно-импортных операций, когда имеет место вывоз товаров, работ или услуг за границу или их ввоз в страну. В частности, Л.А. Лунц отмечал, что к внешнеторговым сделкам относятся такие, "в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом), и содержанием сделки являются операции по ввозу из-за границы товара или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров.

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 446.

Сторонники второго направления за основу принимают нахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах. По мнению И.С. Зыкина, к внешнеэкономическим относятся "совершаемые в ходе осуществления предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах" <1>. Термин "коммерческое предприятие стороны" берет происхождение из международных договоров, в частности из Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. <2> (Венская конвенция 1980 г.), Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. <3>, участницей которых является и Россия, и имеет специальное значение: он характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business). В частности, такого подхода придерживаются Л.П. Ануфриева <4>, М.М. Богуславский <5>, Я.В. Вольвач <6>, И.В. Гетьман-Павлова <7>, Г.К. Дмитриева <8>, Н.Ю. Ерпылева <9>, В.П. Звеков <10> и др. В принципе, близка к изложенной и точка зрения Г.З. Мансурова: "Внешнеэкономический договор - договор, заключенный контрагентами, находящимися по разные стороны государственной границы, независимо от их национальной (государственной) принадлежности" <11>.

<1> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 72.

<2> Ведомости СССР. 1990. N 23. Ст. 428.

<3> СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040.

<4> См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: В 2 т. М., 2000. Т. 2. С. 188 - 192.

<5> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 253. Автор изменил свою позицию - ср.: Международное частное право: Учебник.

<6> См.: Вольвач Я.В. К вопросу о внешнеэкономической сделке // Законодательство и экономика. 2005. N 9.

<7> См.: Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 190.

<8> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 364.

<9> См.: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 187 - 188.

<10> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 360 - 361.

<11> Мансуров Г.З. Международное частное право: Учеб. пособие. Екатеринбург, 2001. С.

129.

К третьему направлению можно отнести взгляды тех авторов, которые определяют внешнеэкономическую сделку посредством указания на различную национальность (государственную принадлежность) совершающих ее контрагентов. Так, В.А. Мусин определяет внешнеторговые сделки как "сделки, совершаемые в коммерческих целях лицами различной государственной принадлежности и влекущие возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, связанных с созданием, использованием или реализацией материальных благ или иных результатов человеческой деятельности" <1>. Такого же подхода придерживается И.В. Елисеев, который выделяет два признака внешнеторговых договоров - различную государственную принадлежность и их коммерческий характер. При этом под коммерческим характером сделки автор понимает ее специфическую цель, которая состоит в производительном потреблении товара, не связанном с уничтожением его (товара) стоимости <2>.

<1> Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 15.

<2> См.: Елисеев И.В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 81, 93.

Наконец, четвертую группу составляют взгляды тех исследователей, которые конструируют понятие внешнеэкономической сделки путем указания на ее публично-правовые характеристики. По мнению В.А. Бублика, "внешнеэкономический договор - это урегулированное нормами российского, иностранного или международного частного права соглашение экономических агентов, один из которых не является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, имеющую отношение к заключению либо исполнению договора, которое направлено на установление, изменение или прекращение гражданских и иных обслуживающих либо связанных с гражданскими прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности" <1>.

<1> Бублик В.А.

По поводу вышеприведенного определения можно высказать некоторые замечания. Очевидно, что под "коммерческой организацией за рубежом" имеется в виду "коммерческое предприятие" в смысле ст. 1 Венской конвенции 1980 г., а термином "международное частное право" обозначаются международные договоры, регулирующие сделки. В приведенном определении четко прослеживается "публично-правовая" составляющая сделки (указание на "резидентность"). В другом месте автор прямо относит внешнеэкономический договор к особому типу "хозяйственных соглашений", правовой режим которых помимо гражданского определяется также таможенным, налоговым и валютным законодательством <1>.

<1> См.: Там же. С. 46.

Думается, что состояние современного законодательства РФ и международные договоры РФ дают основания согласиться с точкой зрения И.С. Зыкина и его сторонников по следующим причинам.

Во-первых, термин "коммерческое предприятие стороны" используется в ряде международных соглашений с участием России, в частности в Венской конвенции. Вопрос о допустимости определения понятия "внешнеэкономическая сделка" посредством ссылки на международные соглашения, посвященные регулированию отдельных обязательств, остается открытым. Эти конвенции хотя и являются составной частью правовой системы, но используют заложенные в них термины лишь для целей соответствующего соглашения. Однако отсутствие иных актов, позволяющих определиться с рассматриваемым понятием, вынуждает нас обращаться к правилам данных конвенций.

Во-вторых, категория "коммерческое предприятие стороны" известна и российскому законодательству. Так, согласно Закону РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1> в международный коммерческий арбитраж "МОГУТ ПО СОГЛАШЕНИЮ СТОРОН ПЕРЕДАВАТЬСЯ: СПОРЫ ИЗ ДОГОВОРНЫХ И ДРУГИХ ГРАЖДАНСКО- ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИЕ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ВНЕШНЕТОРГОВЫХ И ИНЫХ ВИДОВ МЕЖДУНАРОДНЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ СВЯЗЕЙ, ЕСЛИ КОММЕРЧЕСКОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ ХОТЯ БЫ ОДНОЙ ИЗ СТОРОН НАХОДИТСЯ ЗА ГРАНИЦЕЙ...

<1> Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

В-третьих, ст. 1211 ГК РФ, регламентирующая вопросы применимого права к договору, оперирует понятиями "место жительства стороны", "основное место деятельности стороны", в то время как государственная регистрация сторон не имеет решающего значения для выбора применимого права к договору, хотя принимается во внимание при выборе "права, наиболее тесно связанного договором".

Наряду с понятием "внешнеэкономическая сделка" в науке предпринимаются попытки сформулировать и дополнительные, более общие категории. Так, Г.К. Дмитриева вводит в оборот термин "международная коммерческая сделка" - сделка, опосредующая предпринимательскую деятельность в сфере международных экономических отношений, заключенная между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств <1>. Н.Ю. Ерпылева, опираясь на Гаагские конвенции о международной купле-продаже товаров 1964 г. <2>, оперирует понятием "международный коммерческий контракт" <3>. Авторы "Курса международного торгового права" предлагают другой термин: "международная торговая сделка" - любая сделка, "которая выражает связь как минимум с двумя государствами, посредством каких- либо обстоятельств" <4>. При этом "национальной считается сделка, связанная с одним государством" <5>. В этом чрезвычайно широком определении отсутствуют указания на признаки, без которых оно утрачивает смысл. А.И. Муранов использует термин "интертерриториальная сделка" - "...сделка связана с правом не одного, а по меньшей мере двух государств или, иными словами, с субъектами, объектами и юридическими фактами, локализованными в пределах территорий каждого из них..." <6>. Это определение также носит достаточно общий характер. Кроме того, связь сделки с правом как минимум двух государств является скорее следствием трансграничного характера сделки, чем ее признаком. Л.П. Ануфриева формулирует понятие "сделка международного характера", включающее в себя внешнеэкономические, внешнеторговые, международные коммерческие и международные сделки <7>.

<1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 364.

<2> См.: Конвенция о Единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров (ULFIS); Конвенция о Единообразном законе о международной купле- продаже товаров (ULIS).

<3> См.: Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 187.

<4> Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. 2-е изд. М., 2000. С. 138.

<5> Там же.

<6> Муранов А.Г. Термин "импорт услуг" в российском валютном праве. Понятие "сделка с иностранным элементом" и "внешнеэкономическая сделка" // МЖМП. 2001. N 2. С. 290 - 291.

<7> См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 192 - 193.

Представляется целесообразным для этих целей использовать инструментарий гражданского законодательства РФ и с учетом ст. ст. 1186, 1210 - 1211 ГК РФ именовать такие сделки (вслед за Л.А. Лунцем) сделками, осложненными иностранным элементом, из числа которых особо выделяются внешнеэкономические.

Следует заметить, что до вступления в силу части третьей ГК РФ (1 марта 2002 г.) действовал разд. VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1 <1>, ст. ст. 164 - 166 которых содержали нормы о национальном праве, применимом к регулированию внешнеэкономических сделок. При этом разд. VII Основ делил все сделки на внешнеэкономические (ст. 166) и иные, так сказать, "невнешнеэкономические" (ст. 165). Последние не следовало смешивать с внутренними гражданско-правовыми сделками, поскольку в них также участвует иностранный элемент. К таковым могли быть отнесены, например, сделки между гражданами РФ и иностранцами, совершенные не в связи с предпринимательской деятельностью. Однако критерий разграничения указанных видов сделок найти было довольно сложно. Например, ст. 166 Основ предусматривала самостоятельную привязку для договора дарения. Вместе с тем внешнеэкономические сделки опосредуют предпринимательскую деятельность, в то время как согласно ГК РФ (ст. 575) договоры дарения между коммерческими организациями на сумму более пяти минимальных размеров оплаты труда не допускаются.

<1> Ведомости ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733 (с послед. изм.).

Хотя в ныне действующем разд. VI части третьей ГК РФ отдельно не оговаривается применимое право к внешнеэкономическим сделкам, фактически деление всех сделок на внешнеэкономические и невнешнеэкономические в Кодексе сохраняется хотя бы потому, что в п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ используется понятие "внешнеэкономическая сделка". Заметим, что в ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ и других идет речь о праве, применимом к договорам. Статья 1217 ГК РФ говорит о праве, применимом к обязательствам, возникающим из односторонних сделок. Можно заключить, что поскольку в Кодексе используются различные категории: "внешнеэкономическая сделка", "договор", "сделка", - в них, очевидно, заложен различный смысл. Родовым для всех вышеуказанных понятий является понятие "сделка", часть из них являются "внешнеэкономическими". Всякий договор - это сделка, однако к внешнеэкономическим сделкам относятся только внешнеэкономические договоры.

Таким образом, в ст. ст. 1210 - 1211 и других идет речь о праве, применимом как к внешнеэкономическим договорам, так и к иным договорам с иностранным элементом. Статья 1217 ГК РФ говорит о праве, применимом к обязательствам из односторонних сделок, в том числе из внешнеэкономических сделок. Деление сделок и договоров на внешнеэкономические и иные сохранилось, однако теперь все они подчиняются единым коллизионным привязкам. Исключения составляют специальные правила о форме внешнеэкономических сделок (а следовательно, и внешнеэкономических договоров), предусмотренные ст. ст. 162, 1209 ГК РФ.

Отсутствие в ГК РФ каких-либо критериев для разграничения сделок на внешнеэкономические и невнешнеэкономические побуждает исследователей обращаться к иным нормативным актам, большинство из которых относятся к сфере публичного права. В результате делается попытка дать определение цивилистическому понятию "сделка" (хотя и "внешнеэкономическая") через привлечение материала публично-правового характера. Думается, что использовать инструментарий публично-правовых отраслей права для определения искомого понятия неправильно. Терминология этих отраслей носит специфический характер, подчас отличающийся от терминологии гражданского законодательства. Так, в налоговом праве закреплено иное (чем в ГК РФ) понимание "постоянного представительства".

Поскольку для признания сделки внешнеэкономической не имеет решающего значения национальность (государственная принадлежность) сторон сделки, неверным является подход, согласно которому внешнеэкономической признается сделка, заключенная между контрагентами, принадлежащими к различным государствам. Действительно, стороны, заключающие такие сделки, имеют, как правило, различную государственную принадлежность, но такое положение не является общим правилом.

Например, российское юридическое лицо (т.е. организация, зарегистрированная на территории России) может постоянно осуществлять свою деятельность на территории иностранного государства посредством создания там своего филиала (т.е. иметь там свое коммерческое предприятие). Причем такой филиал в соответствии с положением о нем и законодательством страны его местонахождения может осуществлять внешнеторговые сделки, стороной которых признается российская организация. Договор этого филиала с другой российской организацией является внешнеэкономическим. Соответственно, контракт, заключенный между таким российским юридическим лицом (через свой филиал) и другой российской организацией, будет рассматриваться как внешнеэкономическая сделка.

С другой стороны, иностранные юридические лица также действуют на территории России посредством создания своих филиалов и представительств. Поэтому договор, заключенный между филиалом иностранной организации и российской организацией, подчиняется гражданскому законодательству РФ и характеризуется как внутренняя гражданско-правовая сделка. В этом случае не возникает вопрос о применимом праве и другие характерные для внешнеэкономических сделок вопросы. Однако при таком раскладе товар не должен поставляться за границу или из-за границы.

В литературе, однако, встречаются и другие подходы. Так, с точки зрения Г.Ю. Федосеевой, "сделка международной купли-продажи может квалифицироваться как внешнеэкономическая и тогда, когда оба участника находятся на территории одного государства... например, в том случае, когда предметом сделки является товар, принадлежащий иностранному производителю, или сделка купли-продажи совершается между двумя российскими предпринимателями на территории иностранного государства" <1>. С позицией автора по указанному примеру согласиться нельзя: такие сделки регулируются внутренним правом соответствующего государства без каких-либо особенностей, присущих внешнеэкономическим сделкам. Думается, что автор отождествляет две категории - "внешнеэкономическая сделка" и "сделка, осложненная иностранным элементом".

<1> Федосеева Г.Ю. К вопросу о понятии "внешнеэкономическая сделка" // Журнал российского права. 2002. N 12. С. 37.

Следует также отметить, что термин "коммерческое предприятие стороны" не совсем корреспондирует с терминологическим аппаратом гражданского законодательства РФ. В соответствии с ГК РФ термин "предприятие" используется, во-первых, в значении объекта гражданских прав - имущественного комплекса (ст. 132) и, во-вторых, для обозначения особого субъекта гражданских прав - унитарного предприятия (ст. 113). В таком специфическом значении, как "постоянное место осуществления деловых операций", этот термин гражданскому законодательству России неизвестен и используется лишь для целей квалификации внешнеэкономических сделок.

Очевидно, что понятие "коммерческое предприятие стороны" может быть раскрыто через обозначение различных форм предпринимательской деятельности лица на территории данной страны. В ст. 2 ГК РФ записано, что "правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом". Речь в данном случае идет о предпринимательской деятельности иностранных лиц на российском рынке. Иностранное лицо может напрямую заниматься предпринимательской деятельностью в России, действуя в организационной форме в соответствии с иностранным законодательством. Однако в большинстве случаев такое коммерческое присутствие реализуется через возможность для иностранных лиц учреждать в России юридические лица и открывать свои филиалы и представительства по российскому праву, пользоваться в соответствии со ст. 11 ГК РФ судебной защитой. Заключение внешнеэкономических сделок с российскими лицами также может быть рассмотрено как участие в гражданском обороте России, поскольку такие сделки всегда - хотя бы частично - касаются нашего внутреннего гражданского оборота.

Таким образом, коммерческое предприятие иностранного лица находится в России, если иностранное лицо непосредственно осуществляет на территории России предпринимательскую деятельность (производство и (или) реализацию товаров, оказание услуг, выполнение работ) либо такую деятельность в России осуществляет филиал такой иностранной организации. Что касается представительства иностранной организации, то с его нахождением в России вряд ли стоит связывать нахождение коммерческого предприятия, поскольку самостоятельной предпринимательской деятельности представительство не ведет, а лишь "выступает от имени и по поручению представляемой им фирмы или фирм, название которых указано в разрешении на открытие представительства, и осуществляет деятельность в соответствии с советским (читай - российским. - В.К.) законодательством" <1>. Следовательно, его правовой статус определяется также ст. 55 ГК РФ, согласно которой представительство "представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту".

<1> См.: п. 10 Положения о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утв. Постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. N 1074 // СП СССР. 1990. N 1. Ст. 8 (с послед. изм.).

Следует отметить некоторую ущербность такого подхода на примере филиалов. Филиал, хотя бы он и осуществлял такую же деятельность, как и его головная организация, всегда остается лишь структурным подразделением юридического лица <1>. Филиалы, как и представительства, не могут заключать сделки от своего имени, поскольку субъектами гражданских прав и обязанностей не являются. Их полномочия основаны на положении о филиале, а полномочия директора - на доверенности от головной организации - юридического лица.

<1> См.: ст. 55 ГК РФ, ст. ст. 4, 21 ФЗ от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493 (с послед. изм.).

Как отмечается в п. 20 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, соответствующие полномочия руководителя филиала (представительства) должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т.п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала. При разрешении спора, вытекающего из договора, подписанного руководителем филиала (представительства) от имени филиала и без ссылки на то, что договор заключен от имени юридического лица и по его доверенности, следует выяснить, имелись ли у руководителя филиала (представительства) на момент подписания договора соответствующие полномочия, выраженные в положении о филиале и доверенности. Сделки, совершенные руководителем филиала (представительства) при наличии таких полномочий, следует считать совершенными от имени юридического лица.

<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Отсюда договор, заключенный с филиалом иностранной фирмы, считается заключенным с головной организацией, чему есть примеры из практики МКАС.

Так, между российской организацией и расположенным на территории России филиалом бельгийской фирмы был заключен контракт на поставку товара. Поскольку продавец (филиал бельгийской фирмы) нарушил условия договора, российская организация предъявила в МКАС иск к филиалу. Рассмотрев вопрос о надлежащем ответчике, МКАС признал таковым бельгийскую фирму - учредителя филиала, директором которого был подписан контракт. При этом арбитраж исходил из того, что указанный филиал не имеет статуса юридического лица и согласно положению о нем полную юридическую и финансовую ответственность за его деятельность несет учредитель - бельгийская фирма <1>.

<1> Дело N 305/1998, решение от 31 января 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2002. С. 199 - 203.

В связи с этим можно заключить, что критерий нахождения коммерческих предприятий на территории различных государств является столь же неудачным, сколько ссылка на различную национальность сторон. Он способен породить споры о правоспособности.

Вопрос о совместимости категории "коммерческое предприятие стороны" с законодательством России надлежащим образом в литературе не рассмотрен. Встречаются лишь высказывания общего характера, без привязки к правовой системе конкретного государства. Например, В.В. Гаврилов отмечает: "В международной деловой практике дочерняя фирма обычно не рассматривается в качестве коммерческого предприятия материнской компании, а является самостоятельной стороной в договоре. Поэтому в соответствии с Конвенцией (Венской конвенцией 1980 г. - В.К.) в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей" <1>.

<1> Гаврилов В.В. Международное частное право. М., 2000. С. 206.

Если попытаться соотнести данные утверждения с российским законодательством, можно прийти к следующим заключениям. Термин "дочерняя фирма" неизвестен российскому праву, хотя ГК РФ оперирует понятиями "дочернее хозяйственное общество" (ст. 105), "дочернее предприятие" (ст. 114). И то и другое являются самостоятельными юридическими лицами, т.е. они вправе самостоятельно заключать и исполнять сделки, а также обязаны нести по ним ответственность. Поэтому такие организации, созданные в России, но действующие за рубежом, вправе заключать внешнеэкономические договоры с другими российскими юридическими лицами. Однако когда говорится о том, что "в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей", следует уточнить, является ли эта "компания" самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей по зарубежному праву (с правами юридического лица или без). Сделка, заключенная российским юридическим лицом со своим филиалом за рубежом, с точки зрения российского закона может быть расценена как ничтожная, если филиал за рубежом не признается самостоятельным субъектом гражданских прав и обязанностей. Однако сделки такого филиала с другими российскими юридическими лицами, очевидно, будут являться внешнеэкономическими, если они не выходят за пределы правоспособности филиала в соответствии с положением о нем и законодательством иностранного государства.

В связи с изложенным нельзя также согласиться с точкой зрения А.И. Муранова, который под "локализованными за границей субъектами" понимает "не только физических или юридических лиц, но также и филиалы, представительства, отделения юридических лиц и все то, что в современных документах права международной торговли именуется "коммерческим предприятием" (place of business), если только они участвуют в сделке и исполняют ее самостоятельно как независимые субъекты, хотя и являясь составной частью какого-либо лица". Автор также задается вопросом: если иностранное лицо наделило широкими полномочиями свое коммерческое предприятие и "последнее в процессе своей деятельности на территории России независимо от такого иностранного физического или юридического лица заключает и исполняет сделки, то разве следует считать, что такие сделки в правовом отношении как-то отличаются от аналогичных сделок, совершенных в России ее субъектами, и что правовой режим таких сделок должен быть точно таким же, что и правовой режим сделок, которые заключены коммерческим предприятием, действующим за границей?". На этот вопрос автор дает отрицательный ответ и утверждает, что подобные сделки не следует именовать "сделками с иностранным элементом": "по своей природе и существу они являются не чем иным, как внутренними сделками, хотя номинально в них и участвует иностранное лицо". И далее: "...внутренние сделки, включая сделки с участием коммерческих предприятий иностранных лиц, совершенные этими предприятиями в России самостоятельно и независимо, должны подчиняться всегда только российскому праву. С другой стороны, сделки, заключенные между российскими субъектами права и заграничными коммерческими предприятиями российских же субъектов права, могут и должны подчиняться также и иностранному праву" <1>.

<1> Муранов А.Г. Указ. соч. С. 290, 291 и след.

Данные рассуждения не выдерживают критики с точки зрения российского гражданского права: ни филиалы, ни представительства, ни отделения юридических лиц в сделках не участвуют и не исполняют их самостоятельно как независимые субъекты, поскольку таковыми не являются (ст. 55 ГК РФ). "Коммерческое предприятие" (place of business) в ст. 1 Венской конвенции 1980 г. и в ст. 3 Конвенции УНИДРУА понимается как постоянное место осуществления деловых операций. С нашей точки зрения, когда автор говорит о том, что иностранное лицо наделяет широкими полномочиями свое коммерческое предприятие, которое к тому же заключает сделки независимо от такого юридического лица, он фактически конструирует новый субъект права, независимый от этого иностранного юридического лица. Кроме того, если строго следовать терминологии, нельзя наделить широкими полномочиями "место осуществления деятельности".

В.В. Витрянский понимает под коммерческими предприятиями по Венской конвенции 1980 г. "организации... находящиеся (т.е. имеющие постоянное место осуществления своей деятельности) в разных государствах..." <1>. Такое толкование представляется неточным, в частности, не соответствующим аутентичному английскому варианту Конвенции.

<1> См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 1. М., 1998. С. 279.

К сожалению, не всегда определенность в терминологии прослеживается и в практике ВАС РФ. В частности, в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" <1> отмечено: "контракт был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах. Это позволяет характеризовать данную сделку как внешнеэкономическую". В данном случае из текста письма не ясно, что следует понимать под предприятием. Можно лишь предположить, что имеется в виду предприятие как объект гражданских прав (ст. 132 ГК РФ). Вряд ли такое понимание внешнеэкономической сделки может рассматриваться в качестве легального определения.

<1 > Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

Между тем практика показывает, что российские суды и арбитражи не исследуют вопрос, где находится коммерческое предприятие (place of business) конкретной организации - участника спора, а за основу принимается место регистрации компании. Например, критерий place of business закреплен и в Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" (п. 2 ст. 1), и в Регламенте МКАС <1> (п. 2 § 1). Однако в опубликованных решениях МКАС не содержится информация по поводу того, входил ли МКАС в рассмотрение вопроса о месте основной деятельности компании, а лишь констатируется тот факт, что фирма является иностранной (очевидно, что за основу принимается факт регистрации организации за рубежом) и что российский партнер также зарегистрирован в России.

<1> Утвержден ТПП РФ 18 октября 2005 г. Вступил в силу 1 марта 2006 г. См.: www.tpprf- mkac.ru.

Например, в одном из дел <1> МКАС констатировал следующее: "Продавцом по контракту является учрежденное в Российской Федерации российское открытое акционерное общество. <... > В соответствии с нормой ст. 7 ГК РФ к правоотношениям сторон, возникшим в связи с реализацией контракта, подлежат применению положения Венской конвенции 1980 г., что СООТВЕТСТВУЕТ И ЕЕ ПРЕДПИСАНИЯМ - п. 1 "b" ст. 1..." (выделено мной. - В.К.).

<1> Дело N 97/2002, решение от 6 июня 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 111 - 119.

Однако в п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. сказано: "Ни национальная принадлежность сторон (т.е. место регистрации. - В.К.), ни их гражданский или торговый статус... не принимаются во внимание при определении применимости настоящей Конвенции".

В другом деле МКАС установил "действительный адрес ответчика путем наведения справок через генеральное консульство ФРГ в Санкт-Петербурге" и, констатировав на этой основе нахождение коммерческого предприятия соответствующей стороны в ФРГ, применил к контракту Венскую конвенцию 1980 г. <1>.

<1> Дело N 164/2001, решение от 16 июня 2003 г. См.: Практика МКАС за 2003 г. С. 119 - 122.

Действительно, место регистрации компании в большинстве случаев может совпадать с местом ведения ею своего бизнеса. Однако в практике МКАС встречаются дела, в которых местом регистрации некоторых иностранных партнеров являются Швейцария, Кипр, Лихтенштейн, Британские Виргинские острова и прочие известные офшорные территории, что свидетельствует скорее в пользу офшорной природы зарегистрированных там компаний. В соответствии же с законами офшорных территорий компании, в них зарегистрированные, не имеют право вести там свой бизнес, а следовательно, не могут иметь в соответствующих государствах (территориях) своих коммерческих предприятий <1>.

<1> Правда, в большинстве таких случаев Венская конвенция 1980 г. применялась в составе российского права (п. 1 "b" ст. 1). Таким образом, достаточным для применения Венской конвенции 1980 г. было установление нахождения коммерческого предприятия российского лица в России.

Еще в одном деле, рассмотренном МКАС, арбитраж лишь констатировал, что коммерческие предприятия истца и ответчика находятся в России и США. При этом в решении отсутствуют указания на исследование арбитрами этого факта. Напротив, в решении отмечено, что иск заявлен некоммерческой организацией, "имеющей местонахождение на территории США ...к обществу с ограниченной ответственностью, имеющему местонахождение на территории России..." <1>.

<1> Дело N 152/2004, решение от 9 августа 2005 г..

Существуют, однако, дела, в которых МКАС все же принимал во внимание фактический статус иностранного партнера, его место деятельности по исполнению конкретного контракта.

Например, по одному из дел контракт был заключен в Москве, и действия, связанные с исполнением контракта, осуществлялись в России, а стороны представляли собой офшорные компании, зарегистрированные российскими лицами. МКАС решил применять при рассмотрении данного дела российское законодательство, хотя законодательством предусмотрено применение права страны-продавца <1>.

<1> Дело N 178/93, решение от 6 сентября 1994 г. Решение приводится по: Вилкова Н. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 108 - 109.

Примечательно, что в зарубежной судебной практике также учитывается "офшорное" происхождение компании.

Так, в деле, рассмотренном Лондонским коммерческим судом, российскими гражданами на о. Гернси (офшорная территория) была учреждена компания для осуществления торговли алюминием, произведенным Новокузнецким алюминиевым заводом. Компания не вела хозяйственной деятельности на о. Гернси, и ее деятельность почти полностью осуществлялась из России. Торговля металлом велась в Лондоне через местных брокеров. Между директорами компании возник спор, и в английский суд был заявлен иск об имущественной ответственности одного из директоров перед компанией за убытки, вызванные несанкционированной торговлей металлом. Истцы ссылались на английское право, применимое на о. Гренси, исходя из которого действия директора противоречили интересам компании (нарушение "презюмируемого обязательства"). Ввиду того что дело затрагивало несколько юрисдикций, суд рассмотрел вопрос о том, право какой страны должно применяться к обязательствам директора в отношении компании. Поскольку деятельность совместного предприятия осуществлялась с территории России через представительство компании в Москве, суд установил, что обязанности директора должны регулироваться российским правом.

Суд отклонил доводы истцов о том, что, поскольку компания была зарегистрирована на о. Гернси, суд должен толковать отношения сторон в соответствии с правом о. Гернси (т.е. английским правом). По мнению суда, акты или контракты, устанавливающие обязательства между заинтересованными участниками компании, не обязательно должны регулироваться законодательством страны, в которой такая компания была учреждена. В данном случае действия сторон не указывают на то, что стороны имели намерение регулировать свои отношения в соответствии с правом о. Гернси. По мнению суда, вопрос о том, в какой юрисдикции учреждать компанию, не имел для сторон какой-либо значимости. В итоге суд определил, что ко всему иску должно применяться российское право <1>.

<1> См.: Грей П. Применение российского права английским судом // ЭЖ-Юрист. 2004. N 15.

Это дело интересно и тем, что Великобритания, как и Россия, придерживается критерия инкорпорации для определения статута юридического лица. Суд таким образом отступил от формальных требований критерия инкорпорации и фактически применил к отношениям сторон закон наиболее тесной связи.

Вопрос о толковании понятия "коммерческое предприятие" поднимается и в зарубежной литературе. Дж. Робертс пишет по поводу ст. 10 Венской конвенции 1980 г.: "При применении ст. 10 презюмируется, что термин "сторона" должен толковаться широко, как включающий многонациональные предприятия... Если же толковать понятие "сторона" узко, как самостоятельное корпоративное образование (separate corporate entity), то мы придем к спорному выводу о том, что материнская компания как сторона контракта не имеет самостоятельного места бизнеса посредством своих дочерних предприятий (subsidiaries), поскольку они являются самостоятельными юридическими лицами и не охватываются термином "сторона", как это предусматривается ст. 10. Такое толкование существенно уменьшило бы случаи применения данной статьи, несмотря на то что эта статья продолжала бы охватывать случаи, в которых многонациональное предприятие действовало через свои филиалы или представительства, поскольку они не являются самостоятельными образованиями" <1>. В свою очередь, авторитетный комментатор Конвенции Дж. Хонольд утверждает, что бизнес, который ведется в различных государствах материнскими компаниями и дочерними предприятиями, подпадает под действие ст. 10 Конвенции <2>. Другой исследователь Х. Нэйон также отмечает, что МТП рассматривает "место бизнеса" как имеющее степень постоянства в отношении работников, продающих товары или услуги, тогда как Секретариат ООН рассматривает это место либо как место, в котором соответствующая сторона была инкорпорирована (или учреждена), либо как место, из которого она контролируется <3>.

<1> Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993. P. 33.

<2> См.: Honnold P. Uniform Law for International Sale. 2nd ed. Deventer, 1991. P. 77.

<3> См.: Naon H.G. The Transnational Law of International Commercial Transactions. In Horn and Schmitthoff (eds), 1983. P. 97. Цит. по: Roberts J. International Sale of Goods. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993. P. 34. In International Transactions. Trade and Investment, Law and Practice. Ed. by Wilde M. The Law Book Company Limited. Melborne, 1993.

Другой квалифицирующий признак внешнеэкономической сделки - ее связь с предпринимательской деятельностью. Такой деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ). Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки не позволяет относить к таковым те сделки, которые направлены на удовлетворение личных, бытовых потребностей. В частности, для сделок с участием потребителя ГК РФ установил отдельное коллизионное регулирование (ст. 1212). Это позволяет предположить, что ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ направлены на регламентацию прежде всего внешнеэкономических сделок.

Часто для обоснования указанного признака в литературе ссылаются на положения публично-правовых актов. Так, ст. 2 ранее действовавшего ФЗ от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" <1> относила деятельность в сфере внешней торговли к предпринимательской <2>. Как уже подчеркивалось, представляется сомнительным определять признаки частноправового института (каковым является внешнеэкономическая сделка) на основании публично-правового акта. Предпринимательский характер внешнеэкономической сделки следует из самого ее названия. Кроме того, коммерческие предприятия могут иметь лишь те субъекты, которые занимаются предпринимательской деятельностью в качестве основной цели своей деятельности. В этом смысле понятием "внешнеэкономическая сделка" не охватываются такие действия, как благотворительная деятельность (как правило, оформляемая договорами дарения), а также договоры между публично-правовыми образованиями.

<1> СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923 (с послед. изм.). Утратил силу.

<2> Новый ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850, с послед. изм.) такого положения не содержит.

Например, соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ в соответствии со ст. 7 ФЗ от 4 января 1999 г. N 4-ФЗ "О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации" <1> не являются международными договорами. При этом законодатель не определяет их правовую природу. С точки зрения В.Я. Суворовой, в соглашениях субъектов РФ с иностранными партнерами "иностранный (международный) элемент... не "просматривается" <2>. Напротив, Х.Р. Шамсиев предлагает рассматривать их как "внешнеэкономические сделки, стороны которых могут выбрать применимое к этим сделкам право" <3>. Такой же точки зрения придерживается И.О. Хлестова, которая прямо называет такие договоры "внешнеэкономическим договорами" <4>.

<1> СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 231.

<2> Суворова В.Я. Федеральный закон о координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации // Российский юридический журнал. 1999. N 3. С. 36.

<3> Шамсиев Х.Р. Вопросы международного частного права в практике урегулирования внешнего государственного долга в отношениях между странами СНГ // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М., 2000. С. 127.

<4> Хлестова И.О. Российское законодательство об иммунитете иностранного государства: тенденции развития // Журнал российского права. 2004. N 7.

По нашему мнению, применение к таким соглашениям субъектов РФ положений о внешнеэкономических сделках не соответствует ни природе этих соглашений, ни понятию "внешнеэкономическая сделка". Даже если эти соглашения и направлены на извлечение прибыли, мы не можем рассматривать территорию субъекта РФ как "место ведения бизнеса".

Другими признаками внешнеэкономической сделки (в литературе их именуют факультативными) являются следующие:

1. Перемещение товаров через государственную границу (на таможенную территорию другого государства). Перемещение товара через государственную границу влечет применение к сделке таможенного законодательства, административного по своей природе. Вместе с тем данный признак характерен не для всех внешнеэкономических сделок.

В частности, в литературе приводится пример, когда российская организация заключила договор на поставку угля с зарубежной фирмой. При этом отгрузка угля производилась в адрес третьей находящейся в России организации, с которой иностранная фирма состояла в договорных отношениях. Арбитражный суд квалифицировал договор между российской и иностранной фирмами как внешнеэкономический, несмотря на то что пересечения товаром границы не произошло <1>.

<1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С.

233.

В некоторых случаях перемещение товаров через государственную границу выступает квалифицирующим признаком внешнеэкономической сделки.

Так, МКАС квалифицировал контракты, заключенные фирмами, находящимися на территории одного государства (Австрии), как внешнеторговые сделки, поскольку их предметом являлась поставка товара из-за границы: товар отгружался из России на условиях DAF (Чоп/Чиерна Тиссой) <1>.

<1> Дело N 108/1994, решение от 10 февраля 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 45 - 48.

Иная национальная (государственная) принадлежность одного из контрагентов. В большинстве случаев внешнеэкономический контракт (сделка) характеризуется тем, что заключается с иностранными партнерами. Иными словами, национальность (государственная принадлежность) сторон, как правило, совпадает с местом нахождения их коммерческих предприятий (американская фирма имеет коммерческое предприятие в США, французская - во Франции и т.д.). Всякий раз наряду с национальностью компании необходимо устанавливать местонахождение ее коммерческого предприятия. К сожалению, государственные арбитражные суды при рассмотрении дел с участием иностранных лиц ссылаются лишь на национальность (место регистрации) иностранной компании, заключившей контракт с российской фирмой, но не на местонахождение ее коммерческого предприятия.

Использование при расчетах с контрагентом иностранной валюты. При расчетах по внешнеэкономическим сделкам также используется валюта, которая как минимум для одной из сторон является иностранной. Данный признак является факультативным, поскольку расчеты между сторонами могут производиться с использованием международных расчетных (денежных) единиц. Например, договор купли-продажи, заключенный между итальянской и испанской фирмами, предусматривает производство расчетов с использованием евро, поскольку евро - это внутренняя валюта на территории большинства стран ЕС. В большинстве заключаемых российскими участниками внешнеэкономической деятельности экспортно-импортных контрактов, в контрактах международной перевозки, в договорах займа с зарубежными кредиторами обязательства сторон выражаются в валюте, которая для российской стороны является иностранной. Соответственно, возникают проблемы перевода обязательства, выраженного в иностранной валюте, в национальную валюту, а также проблема защиты интересов сторон от валютных рисков в связи с изменением стоимости национальной валюты. Это, в свою очередь, влечет за собой появление в контракте специального раздела - "Валютная оговорка", содержащего привязку денежного обязательства к какой-либо стабильной валюте, валютной корзине, международной денежной (расчетной) единице (евро, СПЗ и т.д.).

4. Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Споры из внешнеэкономических сделок условно можно разделить на две категории:

а) частноправовые споры - с контрагентом по договору (иностранным партнером);

б) публично-правовые споры с контролирующими органами, связанные с нарушением (предполагаемым нарушением) таможенного, налогового, валютного законодательства.

Первая группа споров может быть предметом рассмотрения как государственных судов (в России - государственных арбитражных судов), так и международных коммерческих арбитражей. Спор может быть рассмотрен как в России, так и за рубежом. Напротив, публично-правовые споры рассматриваются только в государственных судах, причем в российской судебной практике удельный вес споров участников внешнеэкономических сделок с контролирующими органами значителен (по большей части они связаны с валютным законодательством) <1>. Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок, является факультативным признаком, поскольку споры между сторонами сделки могут и не возникнуть.

<1> См., напр.: информационное письмо ВАС РФ от 31 мая 2000 г. N 52 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле" // Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.

5. Особый круг источников, регулирующих сделку. Внешнеэкономическая сделка - это сделка гражданско-правовая. Но признание сделки внешнеэкономической означает, что она подпадает под особый режим регулирования. Это выражается в следующем.

Во-первых, в отличие от "внутренней сделки" внешнеэкономическая сделка (контракт) находится в сфере действия гражданского (торгового) права нескольких государств. Соответственно, возникает проблема выбора применимого национального права для регулирования такой сделки. Вместе с тем выбор иностранного права не является специфической чертой, поскольку и для внутренней сделки стороны также могут выбрать в качестве применимого иностранное право и даже международный договор. Однако действие данных источников будет ограничено императивными нормами национального права (п. 1 ст. 422, п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Во- вторых, государства заключают международные договоры для того, чтобы упорядочить, привести к единообразию процесс заключения, исполнения и прекращения внешнеэкономических сделок. В- третьих, содержание таких сделок во многом предопределяется и применимыми к сделке международными торговыми обычаями, а также авторитетными актами неправительственных организаций, носящих характер международных деловых обыкновений. Специфический круг источников, регулирующих сделку, относится к факультативным признакам, поскольку при исполнении своих обязательств стороны могут руководствоваться лишь положениями конкретного договора, не обращаясь к положениям каких-либо нормативных актов.

Следует отметить, что на содержание экспортно-импортных сделок большое влияние оказывает публичное право. Например, использование иностранной валюты влечет за собой применение валютного законодательства, абсолютное большинство норм которого носит императивный характер. Товары, перемещаемые через таможенную границу, подпадают под определенный российским законодательством таможенный режим и в связи с этим нуждаются в соответствующем таможенном оформлении и т.д. В ранних работах внешнеторговыми признавались сделки, "самая возможность и порядок совершения которых обставляются особыми требованиями" <1>.

<1> См.: Чельцов Ю. Указ. соч. С. 17.

Хотя в международном частном праве (и в настоящей работе) исследуется лишь "частноправовая" составляющая внешнеэкономических сделок, игнорировать публичное право не следует. Как справедливо отмечается в литературе, "нормы... публичного права непосредственно не регулируют отношения между сторонами внешнеэкономической сделки. Но частноправовые последствия норм публичного права бесспорны: ...нарушение норм публичного права ведет к юридической невозможности исполнения частноправовой сделки" <1>.

<1> Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. С. 368.

Среди актов публичного права необходимо отметить ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", который содержит наиболее общие, принципиальные положения, направленные на регулирование в целом внешнеторговой деятельности (принципы и методы государственного регулирования, компетенция государственных органов, положения, касающиеся ограничений экспорта и импорта, и т.д.).

Вместе с тем Закон дает четкое определение экспорта и импорта, российских и иностранных заказчиков и исполнителей услуг, определяет круг российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности.

При заключении внешнеэкономических сделок российские лица должны учитывать императивные положения российского валютного законодательства, основой которого является ФЗ от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" <1>, заменивший ранее действовавший Закон РФ 1992 г. <2>. В отличие от Закона 1992 г. новый Закон 2003 г. содержит значительно большее количество норм прямого действия, что служит основой для формирования систематизированного законодательства в данной области. После введения в действие нового Закона произошла существенная либерализация валютного регулирования экспортно-импортных операций. Закон 2003 г., хотя и основывается на обязательности осуществления всех расчетных операций по экспортно-импортным сделкам через уполномоченные банки с использованием паспорта внешнеэкономической сделки, основные ограничения на осуществление валютных операций (необходимость обязательной продажи части валютной выручки, резервирование и др.) отменены.

<1> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859 (с послед. изм.).

<2> Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3615-1 "О валютном регулировании и валютном контроле" // Ведомости РФ. 1992. N 45. Ст. 2542 (с послед. изм.).

Многие нормативные акты ЦБ РФ и других ведомств содержат конкретные указания, касающиеся содержания внешнеэкономических сделок. Например, положения, касающиеся содержания внешнеторговых контрактов, содержатся в письме ЦБ РФ от 15 июля 1996 г. N 300 "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" <1>.

<1> Вестник Банка России. 1996. N 33.

Следует высказать замечание терминологического порядка: международное частное право оперирует понятиями "внешнеэкономическая сделка", "поставка", тогда как публичное право использует термины "внешнеторговый контракт", "экспорт", "импорт". Так, ранее действовавший ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" под экспортом понимал не только вывоз товаров с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе, но также и вывоз результатов интеллектуальной собственности и даже услуг (ст. 2). В гражданском праве принято говорить об оказании услуги, тогда как многие инструкции контролирующих органов говорят об "экспорте" услуги.

К актам публично-правового регулирования следует отнести также положения международных торговых договоров, соглашений о товарообороте и платежах, товарных соглашений, соглашений по вопросам тарифов и торговли. Такие соглашения создают "позитивный фон" в торговле между странами. Например, торговые договоры, заключенные Россией с различными государствами, устанавливают режим наибольшего благоприятствования в торговле для отечественных юридических и физических лиц с контрагентами из соответствующего иностранного государства. К этой же группе относятся акты различных международных организаций, в частности резолюции Совета Безопасности ООН, решения органов ЕС и других международных интеграционных объединений. В частности, в настоящее время идет процесс переговоров о присоединении России к ВТО и действующим в рамках этой организации документам, прежде всего к Генеральному соглашению по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г. <1> (ГАТТ).

<1> Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ). СПб., 1994.

В зарубежной литературе к критериям "международности" (internationally) контракта, как правило, относят факт нахождения мест бизнеса сторон контракта в различных государствах. При этом не рассматриваются как имеющие существенное значение для определения критерия "международности" такие факторы, как различная национальность, домициль или обычное местожительство сторон, факт заключения за рубежом контракта. Однако место исполнения контракта за рубежом является важным фактором в выборе применимого права. Так, контракт между двумя австралийскими сторонами, заключенный в Австралии, но подлежащий исполнению в Индонезии, является чисто международным по характеру <1>. Некоторые иностранные авторы считают, что контракт, связанный с внутренней куплей-продажей импортируемых товаров, также должен рассматриваться как имеющий международный характер <2>. Исходя из Римской конвенции 1980 г. <3> стороны чисто внутреннего контракта могут выбрать иностранное право для регулирования их отношений (ст. 3 (3)). Отсюда делается вывод, что простой выбор права приводит к "международности" контракта <4>.

<1> См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. Clarendon Press. Oxford, 1999. P. 50.

<2> См.: Stone P.A. The Conflict of Laws. Longman. 1995. P. 233.

<3> Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам. Заключена в Риме 19 июня 1980 г.

<4> См.: Nygh P. Op. cit. P. 53.

Это последняя позиция находит поддержку в законодательстве некоторых стран. Так, венгерский Указ о международном частном праве 1979 г. к иностранному элементу относит ситуации, когда "в гражданских, семейных или трудовых правоотношениях участвует иностранное лицо, предмет имущества или право... и возможно применение права нескольких государств". Как видим, венгерский законодатель поставил иностранное право, а также саму возможность применения права нескольких государств в качестве критериев, определяющих наличие в составе правоотношения иностранного элемента.

В комментарии к Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. <1> отмечается, что "международный характер договора может быть определен многими различными способами. Решения этого вопроса, содержащиеся как в национальном законодательстве, так и в международных документах, включают в себя отсылки на место нахождения предприятия или обычное место пребывания сторон в различных странах до использования более общих критериев, таких как договор, имеющий "существенные связи более чем с одним государством", "включающий выбор между правом различных государств" либо "затрагивающий интересы международной торговли". Принципы УНИДРУА прямо не устанавливают ни один из этих критериев. Предполагается, однако, что понятие "международные договоры" (т.е. контракты. - В.К.) должно толковаться по возможности широко, с тем чтобы в результате исключить только те ситуации, в которых иностранный элемент вообще отсутствует, то есть когда все имеющие какое- либо значение элементы данного договора связаны только с одной страной" <2>.

<1> Закон. 1995. N 12.

<2> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. М., 2003. С. 2.

Как отмечает Дж. Делюм, во Франции на первоначальном этапе (в первой половине XX в.) в качестве критерия определения международного контракта суды исходили из экономических соображений: контракт рассматривался как международный, если он предусматривал обмен экономическими ценностями (как в форме денег, так и в иной форме) через государственную границу. Данный подход сохраняет свое значение и сегодня <1>. Например, в деле "Societe Aranella v. Societe Italo-Ecuadoriana" 1985 г. <2> контракт между двумя итальянскими компаниями, несмотря на общую национальность сторон, был признан международным, поскольку на "экономическом уровне" сделка включала "передачу товаров и услуг или платежей через государственную границу". Вместе с тем начиная со второй половины XX в. экономический подход дополняется другими факторами.

<1> См.: Delaume G. Law and Practice of Transnational Contracts. Oceana Publications. New York, 1988. P. 120.

<2> Revue de I'Arbitrage 1985, 311.

Например, в решении французского Кассационного суда (Court de cassation) по делу "Hecht v. Societe Buismans" 1972 г. <1> суд отметил, что "контракт, заключенный в Нидерландах между голландской компанией и французским агентом, является международным контрактом, т.е. контрактом, связанным с правовыми нормами нескольких государств, и что такой контракт имеет международный характер, поскольку он заключен в Нидерландах и его цель состоит в том, чтобы позволить французской стороне исполнить во Франции юридические действия от имени компании, зарегистрированной в Нидерландах согласно голландскому праву... для того, чтобы увеличить экспорт производимых ею товаров во Францию...".

<1> Rev. Crit. Dr. Int. Pr. 1974, 82.

Таким образом, суд обратил внимание на три элемента "международности" контракта:

разнонациональность сторон;

связь с различными правовыми системами;

экспорт товаров.

В США понятие международного контракта основывается на таких критериях, как национальность сторон, существо переговоров относительно сделки, а также предмет договора. В решениях Верховного суда по ряду дел <1> было установлено, что международным считается контракт, который связан со многими юрисдикциями, различными законами, включая коллизионные нормы о выборе права для разрешения споров из контракта. В связи с этим Дж. Делюм выделяет в понятии международного контракта экономическую и юридическую стороны. С юридической стороны международный контракт должен иметь связи с различными странами, ставя стороны перед необходимостью решения различных коллизионно-правовых вопросов, а также вопросов выбора удобного суда для разрешения споров. С экономической точки зрения во внимание должен быть принят такой фактор, как трансграничная природа соответствующих операций <2>.

<1> В частности, M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co. (1977) и Scherk v. Alberto-Culver Co. (1974).

<2> См.: Delaume G. Op. cit. P. 120, 187.

Основой для определения понятия "внешнеэкономическая сделка" в отечественной литературе является главным образом контракт международной купли-продажи. Однако в отличие от соглашений в области международной купли-продажи сфера применения международных транспортных конвенций связывается, как правило, с тем фактом, что в разных государствах находятся место отправления и место доставки груза <1>. Таким образом, перевозка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон - перевозчика и отправителя - на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах.

<1> См., в частности, ст. 10 Конвенции для унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола 1968 г.), ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов 1956 г., п. 2 ст. 1 Конвенции об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.) // СДД. Вып. VIII. М., 1935.

Например, ст. 10 Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. (в редакции Протокола от 23 февраля 1968 г.) <1> предусматривает: "Положения настоящей Конвенции применяются ко всякому коносаменту, относящемуся к перевозке грузов между портами двух разных государств, если: a) коносамент выдан в Договаривающемся Государстве, либо b) перевозка осуществляется из порта, находящегося в Договаривающемся Государстве, либо c) договор, содержащийся в коносаменте или удостоверенный им, предусматривает, что правила настоящей Конвенции или вводящего их в действие законодательства какого-либо государства применяются к этому договору, КАКОВА БЫ НИ БЫЛА НАЦИОНАЛЬНОСТЬ СУДНА, ПЕРЕВОЗЧИКА, ОТПРАВИТЕЛЯ, ПОЛУЧАТЕЛЯ ИЛИ ЛЮБОГО ДРУГОГО ЗАИНТЕРЕСОВАННОГО ЛИЦА" (выделено мной. - В.К.).

<1> Закон. 2000. N 6.

Согласно ст. 1 Конвенции о договоре международной перевозки грузов 1956 г. <1> (ЦМР) эта Конвенция "применяется ко всякому договору дорожной перевозки грузов за вознаграждение посредством транспортных средств, когда МЕСТО ПОГРУЗКИ ГРУЗА И МЕСТО ДОСТАВКИ ГРУЗА, УКАЗАННЫЕ В КОНТРАКТЕ, НАХОДЯТСЯ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ РАЗЛИЧНЫХ СТРАН, из которых по крайней мере одна является участницей Конвенции" (выделено мной. - В.К.). При этом в этой статье ЦМР 1956 г. специально подчеркивается, что она применяется "независимо от национальности заключающих договор сторон".

<1> Международные перевозки грузов. СПб., 1993.

Под международной перевозкой в смысле Варшавской конвенции 1929 г. (в редакции Протокола 1955 г.) (п. 2 ст. 1) понимается, в частности, "всякая перевозка, при которой... МЕСТО ОТПРАВЛЕНИЯ И МЕСТО НАЗНАЧЕНИЯ РАСПОЛОЖЕНЫ НА ТЕРРИТОРИИ ДВУХ УЧАСТВУЮЩИХ В КОНВЕНЦИИ ГОСУДАРСТВ" (выделено мной. - В.К.).

Российская практика (в том числе судебная) свидетельствует о том, что договор международной перевозки грузов заключается между сторонами - перевозчиком и отправителем, коммерческие предприятия которых, как правило, находятся в России. В этом смысле обращение к коллизионным правилам ГК РФ, а также транспортного законодательства лишено смысла, поскольку данные нормы ориентированы на применение к сторонам, чьи коммерческие предприятия находятся в разных государствах. В международных же перевозках иностранный элемент "присущ процессу перемещения" <1> и не связывается ни с национальностью перевозчика и отправителя, ни с местом нахождения их коммерческих предприятий. В ряде дел российские суды допускали ошибки, считая, что если договор заключен между российскими лицами, то он не подчиняется правилам соответствующей конвенции (см. § 3 гл. III).

<1 > Садиков О.Н. Правовое регулирование международных перевозок. М., 1981. С. 5.

По этой же причине в Регламенте МКАС наряду с положением о том, что арбитраж рассматривает споры между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, прямо оговаривается, что МКАС также рассматривает споры из перевозок грузов и пассажиров (§ 1 Регламента), поскольку согласно Закону РФ "О международном коммерческом арбитраже" и Регламенту коммерческие предприятия сторон должны находиться в разных государствах, тогда как при международной перевозке отправителем и перевозчиком могут выступать (и, как правило, выступают) лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории одного государства.

Из этих рассуждений правомерно возникает вопрос: является ли внешнеэкономической сделкой договор перевозки, заключенный между отправителем и перевозчиком - российскими лицами? В частности, распространяются ли на такой договор требования ГК РФ о письменной форме внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162, п. 2 ст. 1209 ГК РФ)? Ответы на эти вопросы должны быть положительными, поскольку содержанием такой сделки является оказание внешнеэкономической услуги по перевозке груза за границу, и этому содержанию должно быть придано определяющее значение. Однако из правила об обязательной письменной форме договора международной перевозки груза имеется общее исключение - если иное не предусмотрено международным договором. Так, если к договору перевозки применяются нормы транспортных конвенций, то требования к форме договора перевозки должны определяться прежде всего нормами соответствующей конвенции.

Например, согласно ЦМР 1956 г. накладная, если не доказано противного, имеет силу договора относительно его условий и является доказательством принятия груза перевозчиком (п. 1 ст. 9). Однако отсутствие, неправильность или потеря накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки, к которому и в этом случае применяются постановления ЦМР 1956 г. (ст. 4). Примеры дел, в которых накладная не оформлялась, но перевозка фактически осуществлялась, имеются как в российской, так и в зарубежной судебной практике (см. § 3 гл. III). Отсюда можно сделать вывод, что правила законодательства о последствиях несоблюдения письменной формы внешнеэкономических сделок не применяются (в частности) к международным автоперевозкам, подчиняющимся ЦМР 1956 г.

Одной из разновидностей внешнеэкономической сделки является договор на оказание "внешнеэкономических услуг(-и)". Как известно, ГК РФ не дает определения понятия "услуги", а существующие легальные определения значительно различаются между собой <1>. В принципе, опираясь на позицию законодателя относительно определения договора возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), можно определить услуги как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности.

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 208.

Таким образом, предметом услуги в большинстве случаев являются скорее действия или деятельность, чем овеществленный результат. Сама услуга, по существу, потребляется заказчиком одновременно с ее оказанием исполнителем.

Для целей международного частного права в целом (и настоящей работы, в частности) необходимо определиться с категорией "внешнеэкономическая услуга". Если попытаться вывести определение такой услуги из общего определения внешнеэкономической сделки, то к внешнеэкономическим услугам могут быть отнесены те, которые основаны на внешнеэкономических договорах возмездного оказания услуг, т.е. договорах, заключенных между контрагентами (услугодателем и услугополучателем), коммерческие предприятия которых находятся на территории различных государств, независимо от места фактического осуществления услуги. Однако при ближайшем рассмотрении в приведенном определении обнаруживаются видимые недостатки.

Прежде всего у различных видов услуг <1> существуют свои особенности, что препятствует формулированию единого определения понятия "договор на оказание внешнеэкономической услуги". Например, вышеприведенное определение подходит для договоров страхования, комиссии и возмездного оказания услуг, но не для договора международной перевозки, заключаемого между отправителем и перевозчиком, которые могут принадлежать к одному государству и не иметь коммерческих предприятий за рубежом. Как уже отмечалось, перевозка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон - перевозчика и отправителя - на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах.

<1> В частности, договорные обязательства по оказанию услуг в зависимости от характера деятельности услугодателя подразделяют на услуги фактического характера (перевозка, хранение, возмездное оказание иных услуг), услуги юридического характера (поручение, комиссия), услуги как фактического, так и юридического характера (транспортная экспедиция, агентирование, доверительное управление имуществом), услуги денежно-кредитного характера (заем и кредит, факторинг, банковский счет, банковский вклад, безналичные расчеты страхование). См.: Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 2. М., 2000. С. 3.

Определение понятия "внешнеэкономическая услуга" в международном частном праве нацелено в основном на установление права, применимого к соответствующему договору. В то же время для целей административного, налогового и валютного регулирования используются иные критерии. В связи с этим представляет интерес определение экспорта услуг в налоговом законодательстве. Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация услуг на территории РФ. При этом местом реализации услуг признается территория РФ, если:

услуги связаны непосредственно с недвижимым (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов) и движимым имуществом, находящимся на территории РФ;

услуги фактически оказываются на территории РФ в сфере культуры, искусства, образования, физической культуры, туризма, отдыха и спорта;

покупатель услуг осуществляет деятельность на территории РФ, т.е. фактически присутствует на территории РФ на основе государственной регистрации организации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если услуги оказаны через это постоянное представительство).

Если, к примеру, организация оказала маркетинговые услуги иностранному партнеру, осуществляющему свой бизнес за границей, такие услуги обложением НДС не подлежат, поскольку покупатель услуг не осуществляет деятельность на территории РФ. При этом документами, определяющими место оказания услуг, являются контракт, заключенный с иностранным или российским лицом, а также документ, подтверждающий факт оказания услуг.

Интересно, что ранее действовавший ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" оперировал понятием "экспорт услуг", под которым понимал их вывоз с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе. Факт экспорта фиксировался в момент предоставления услуг. Соответственно, импорт услуг - это их ввоз на таможенную территорию РФ из-за границы без обязательства об обратном вывозе. Обратим внимание на использование законодателем не совсем удачной терминологии: понятия "экспорт", "импорт" берут свое начало из таможенного законодательства, которое, как известно, в отношении услуг (как, впрочем, и работ, а также результатов интеллектуальной деятельности) применяться не может, поскольку оно регулирует лишь вопросы перемещения товаров и транспортных средств <1>.

<1> См.: ст. 1 Таможенного кодекса РФ.

Необходимо также с осторожностью относиться к определениям трансграничных услуг, взятым из международных соглашений, ведь излагаемые в них дефиниции используются лишь для целей данного конкретного соглашения. В свое время Министерство внешнеэкономических связей РФ в своем письме от 5 января 1995 г. N 10-112/35 отмечало, что отсутствие или наличие факта пересечения услугой границы не может выступать критерием экспорта услуги (равно как и валюта, в которой эта услуга оплачивается). Министерство сослалось при этом на принципы и правила международной торговли услугами, зафиксированными в Генеральном соглашении по торговле услугами 1994 г. (ГАТС), которые, в частности, определили такую торговлю как "с территории одной стороны на территорию другой стороны".

Рассмотрим более подробно определение понятия "торговля услугами" в ГАТС. Согласно ст. I соглашения торговля услугами понимается как поставка услуги (в английском варианте - supply of a service):

с территории одного участника на территорию любого другого участника;

на территории одного участника потребителю услуг (service consumer) любого другого участника;

поставщиком услуги (service supplier) одного участника путем коммерческого присутствия (through commercial presence) на территории любого другого участника;

поставщиком услуг одного участника путем присутствия физических лиц участника на территории любого другого участника.

В ст. XXVIII ГАТС даются определения некоторых терминов, в частности, "поставка услуги" включает производство, распределение, маркетинг, продажу и доставку услуги; "коммерческое присутствие" означает любую форму делового или профессионального учреждения, включая посредством: "i) учреждения, приобретения или использования юридического лица, или ii) создания или использования филиала или представительства на территории участника с целью поставки услуги; f) "услуга другого участника" означает услугу, которая поставляется i) с территории или на территории такого другого участника... ; ii) в случае поставки услуги посредством коммерческого присутствия или посредством присутствия физических лиц, поставщиком услуг такого другого члена. Если услуга не поставляется непосредственно юридическим лицом, а посредством других форм коммерческого присутствия, таких как филиал или представительство, то поставщику услуг (т.е. юридическому лицу) тем не менее при таком присутствии предоставляется режим, предусмотренный для поставщиков услуг в соответствии с настоящим Соглашением. Такой режим распространяется на присутствие, посредством которого поставляется услуга, и не требуется его распространение на какие-либо другие структуры поставщика, расположенные вне территории, на которую поставляется услуга".

Отметим, что приведенное определение понятия "торговля услугами" с точки зрения международного частного права является слишком широким для того, чтобы принять его за основу универсального определения "внешнеэкономическая услуга". Фактически в ГАТС идет речь об услугах, связанных с иностранным государством. Например, п. "c" ст. I относит к таковым услуги, оказываемые поставщиком услуг одного участника путем коммерческого присутствия на территории любого другого участника. При этом коммерческое присутствие может выражаться в создании юридического лица. Например, если иностранная страховая организация создала юридическое лицо по российскому праву, которое осуществляет соответствующую деятельность, то такие действия охватываются понятием "торговля услугами" в смысле ГАТС, но при этом совершенно не соответствуют критерию "международности" с точки зрения международного частного права.

Подходы, принятые за основу в ст. I ГАТС, нашли отражение в ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", в котором внешняя торговля услугами определяется как оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в ст. 33 Закона. Согласно указанной статье к способам осуществления внешней торговли услугами относятся:

с территории РФ на территорию иностранного государства;

с территории иностранного государства на территорию РФ;

на территории РФ иностранному заказчику услуг;

на территории иностранного государства российскому заказчику услуг;

российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства;

иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории РФ, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени иностранных лиц на территории РФ;

российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства;

иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории РФ.

При этом коммерческое присутствие понимается как любая допускаемая законодательством

РФ или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории РФ или российского лица на территории иностранного государства в целях оказания услуг, в том числе путем создания юридического лица, филиала или представительства юридического лица либо участия в уставном (складочном) капитале юридического лица. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо (иностранные лица) в силу преобладающего участия в уставном (складочном) капитале российского юридического лица, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом.

Договоры на оказание возмездных услуг (за исключением международной перевозки) не получили конвенционного регулирования. Отсюда основной метод их регулирования - коллизионно-правовой. При определении применимого права к договорам услуг используются те же подходы, что и в случае с другими внешнеэкономическими сделками (ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ): право сторон избирать применимое право к договору, а в случае отсутствия соглашения сторон - применение права стороны, осуществляющей характерное исполнение (право поверенного, комиссионера, хранителя, экспедитора, страховщика и т.д.). В отношении не упомянутых в ст. 1211 ГК РФ договоров поиск применимого права должен основываться на критерии "характерного исполнения".

Например, МКАС рассматривал спор между российской и иностранной туристическими фирмами, возникший из взаиморасчетов по обслуживанию туристических групп. Поскольку договор не содержал условия о применимом праве, МКАС применил право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким правом арбитраж признал право России как страны, в которой находится принимающая турфирма - фирма, исполняющая договор <1>.

<1> Дело N 407/1994, решение от 22 января 1996 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 19 - 21.

Таким образом, понятие "внешнеэкономическая сделка" не может претендовать на универсальность. Оно не охватывает международные перевозки и некоторые другие виды внешнеэкономических сделок, которые подробно будут рассмотрены в последующих главах настоящей работы.

Из вышеизложенного вытекает, что понятие "внешнеэкономическая сделка" отличается от понятия "сделка, осложненная иностранным элементом". Иностранный элемент может проявляться, в частности, когда одной из сторон договора выступает иностранное лицо, исполнение обязательства из договора осуществляется полностью или в части на территории иностранного государства, договор заключен в отношении имущества, находящегося за рубежом, либо односторонняя сделка была совершена за рубежом и т.д. Соотношение этих понятий определяется следующей формулой: всякая внешнеэкономическая сделка является сделкой, но не всякая сделка является внешнеэкономической.

Заключение и исполнение внешнеэкономических сделок относятся законодательством к внешнеторговой деятельности. Поэтому для характеристики сторон внешнеэкономических сделок необходимо руководствоваться не только гражданско-правовыми нормами, но и нормами экспортно-импортного законодательства.

Ранее российский закон для подчинения договорного обязательства какому-либо национальному законодательству исходил из множества критериев - места деятельности стороны, места ее учреждения или места ее нахождения (ст. 166 Основ). Часть третья ГК РФ в качестве единого принципа для определения привязки договорного обязательства закрепляет место жительства или основное место деятельности стороны (см. ст. 1211). Такой подход соответствует Венской конвенции 1980 г., которая также связывает квалификацию контракта купли-продажи в качестве международного с местом деятельности контрагентов. На практике в большинстве случаев место деятельности стороны совпадает с местом ее регистрации.

В соответствии с законодательством РФ право осуществления внешнеторговой деятельности предоставлено всем российским физическим и юридическим лицам <1>. Начало процесса либерализации внешнеторговой деятельности было положено рядом правительственных постановлений в конце 1980-х гг., а также известным Указом Президента РФ от 15 ноября 1991 г. N 213 "О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР" <2>. Если ранее правом осуществления внешнеторговой деятельности обладали лишь несколько десятков специально созданных государственных внешнеторговых организаций (например, Союзнефтеэкспорт, Союзпушнина, Металэкспорт, Совфрахт и др.), то согласно Указу 1991 г. право выхода на внешний рынок получили все российские организации независимо от формы собственности.

<1> См.: ст. 10 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".

<2> Ведомости РСФСР. 1991. N 47. Ст. 1612 (с послед. изм.). Утратил силу.

В основном российские участники внешнеторговой деятельности являются негосударственными коммерческими юридическими лицами, созданными в организационно- правовых формах, предусмотренных ГК РФ. Вместе с тем для таких участников внешнеторговой деятельности, как внешнеторговые объединения, применяется и такая организационно-правовая форма, как унитарное предприятие <1>. При этом согласно действующему законодательству (ст. 126 ГК РФ) государство не несет ответственности за действия своих унитарных предприятий (исключение - федеральные казенные предприятия, по обязательствам которых государство несет субсидиарную ответственность), а последние не отвечают по долгам государства. Соответственно, на имущество унитарных предприятий не распространяется принцип иммунитета государственной собственности.

<1> См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М., 2001. С. 91.

Внешнеэкономические сделки заключаются также государственными структурами - органами субъектов РФ, государственными учреждениями (подр. см. § 1 гл. V).

К иностранным участникам внешнеэкономической деятельности и, в частности, внешнеэкономических сделок относятся иностранные предприниматели и организации. Исходя из содержания ст. 1195 и п. 1 ст. 1197 ГК РФ гражданская дееспособность иностранных граждан в России определяется законодательством их гражданства. При этом право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью определяется по праву страны, где лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя, а если в данной стране регистрации не предусмотрено, то по праву страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1201 ГК РФ). В остальном праводееспособность предпринимателя определяется исходя из общих положений, т.е. личным законом (ст. ст. 1195 - 1197 ГК РФ) <1>. Иностранные граждане по общему правилу пользуются в России гражданской правоспособностью наряду с гражданами России (ст. 1196 ГК РФ).

<1> Точка зрения, согласно которой законом места регистрации предпринимателя определяется его национальность (см.: Елисеев И.В. Указ. соч. С. 87), не соответствует буквальной формулировке закона.

Основными иностранными субъектами внешнеэкономических сделок являются иностранные юридические лица, каковыми в России признаются те, которые учреждены в иностранном государстве (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Такого же подхода придерживаются США, Великобритания и другие страны, в которых за основу определения национальности юридического лица принят критерий инкорпорации (места учреждения). В странах Западной Европы применяется критерий оседлости. Соответственно, иностранными юридическими лицами в этих странах признаются те юридические лица, органы управления которых находятся за рубежом.

Участвуя в гражданском обороте на территории России, иностранная компания подчиняется одновременно двум правопорядкам. С одной стороны - нормам российского гражданского законодательства: согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Никаких изъятий или специальных требований (регистрации или какого-либо разрешения на участие в гражданском обороте на территории России) по сравнению с требованиями для российских юридических лиц для иностранных организаций не предусмотрено. С другой стороны, ряд вопросов, относящихся к статусу юридического лица, регулируется его личным законом, т.е. законом того государства, где организация учреждена (в том числе содержание правоспособности, порядок приобретения гражданских прав и несения гражданских обязанностей, способность отвечать по своим обязательствам и др. - п. 2 ст. 1202 ГК РФ) <1>. При этом в соответствии с п. 3 ст. 1202 ГК РФ при совершении сделки в России иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное российскому праву, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (принцип "извинительного" незнания иностранного закона) <2>.

<1> См., напр., дела из практики МКАС: N 347/1995, решение от 15 апреля 1996 г.; N 72/1997, решение от 8 октября 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 60 - 64, 234 - 239.

<2> См., напр., рассмотренное МКАС дело N 493/1993, решение от 17 ноября 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998. С. 63 - 64.

Законодательство России позволяет участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву. Как отмечает

А.С. Комаров, поскольку данные организации "создаются на основе договора, заключаемого их учредителями, местом учреждения можно считать место, где совершен учредительный договор". При этом такие организации, созданные для предпринимательской деятельности, как правило, подлежат также торговой регистрации. Поэтому "в этом случае местом учреждения организации можно было бы считать место, где она зарегистрирована и тем самым приобрела право участвовать в торговом обороте" <1>.

<1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С.401.

Как показывает практика, вопрос о правоспособности иностранной организации, с которой российское лицо вступает в договорные отношения, имеет важное значение для признания контракта действительным. В частности, российская сторона должна знать о том, кто вправе вести переговоры и подписывать контракт от имени иностранной организации, какова возможная ответственность компании и (или) ее учредителей. Ответы на указанные вопросы можно найти в уставе организации, а также в законодательстве соответствующего государства о юридических лицах.

Иностранные юридические лица вправе действовать на территории России как непосредственно, так и через свои филиалы и представительства, правовой статус которых регулируется как законодательством РФ <1>, так и личным законом создавших их иностранных юридических лиц. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами и, следовательно, не могут участвовать в гражданском обороте от своего имени, в том числе заключать договоры. При этом положение о филиале (представительстве) определяет внутренние взаимоотношения между юридическим лицом и представляющим его руководителем филиала (представительства). Что же касается внешних отношений, то они устанавливаются только доверенностью, независимо от того, что записано в положении <2>.

<1> См., в частности: ст. ст. 4, 21 ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций; Положение о порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций, утв. Приказом ЦБ РФ от 7 октября 1997 г. N 02-437 // Вестник Банка России. 1997. N 76.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. С. 303.

Содержание внешнеэкономического договора составляет совокупность его условий. О.Н. Садиков <1> делит все условия на существенные, обычные и случайные. К существенным относятся те, по которым необходимо достичь соглашения, для того чтобы договор считался заключенным (условие о предмете договора, для возмездных договоров - условие о цене). Обычными считаются пункты договора, которые необходимы для договора данного вида, предусмотрены законом и обязательны для сторон в силу самого факта заключения договора. Такие условия могут не согласовываться сторонами и действительность договора не зависит от действительности соглашения по таким условиям (условие о месте и порядке исполнения договора, моменте перехода риска и права собственности и др.). Обычные условия восполняются за счет диспозитивных норм закона. К случайным относятся те условия, которые отражают особенности взаимоотношений сторон конкретного договора (специальные требования к предмету, порядку исполнения, расчетам и т.д.). Эти условия должны быть специально оговорены в договоре.

<1> См.: Поздняков В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле. Часть 1. М., 1985. С. 112 - 114.

С точки зрения М.М. Брагинского и В.В. Витрянского, выделение обычных условий лишено смысла, поскольку диспозитивные и императивные нормы законодательства находятся за пределами договора. Что касается случайных условий, то, по мнению авторов, "всякий раз, когда сторона хочет иметь в нем (в договоре. - В.К.) отличную от приведенной в диспозитивной норме редакцию соответствующего положения, ей следует включить ее в свою собственную оферту...", т.е. "сторона выдвигает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение. Однако ст. 432 ГК РФ, как подчеркнуто в ней, все такие условия относит к числу существенных". "Таким образом, - заключают авторы, - оснований для выделения как обычных, так и случайных условий не остается" и "...никаких условий, кроме существенных, в договоре не может быть" <1>.

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 301 - 302.

Такая точка зрения представляется нам обоснованной, учитывая также то, что сам российский закон говорит лишь о существенных условиях, в то время как обычные и случайные выделяют только в литературе. Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора; которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следует отметить, что квалификация условий в качестве существенных должна осуществляться в соответствии с применимым к договору национальным правом и международными конвенциями. То обстоятельство, что российский закон относит к существенным условиям предмет договора, еще не говорит об аналогичных подходах в зарубежных странах, если последним вообще известна категория существенных условий. Российское законодательство связывает с отсутствием в договоре существенного условия признание его незаключенным. Подходы, принятые в иностранных государствах, могут быть иными, например признание договора недействительным. Это обстоятельство имеет значение для решения вопроса о следующих последствиях: по российскому праву признание договора незаключенным может повлечь возникновение обязательства из неосновательного обогащения, а общим последствием признания сделки недействительной является двусторонняя реституция (ст. 167 ГК РФ).

Кроме того, возможна ситуация, когда один и тот же внешнеэкономический договор будет квалифицирован правовыми системами государств, в которых находятся контрагенты, по-разному. Например, договор лизинга, рассматриваемый различными правовыми системами как купля- продажа под условием, аренда, совокупность купли-продажи и аренды и т.д. В силу различия национальных правопорядков договор определенного вида может быть закреплен в праве только одной страны (поименованный договор), квалифицироваться как смешанный или договор sui generis (договор особого рода). В этих обстоятельствах существенные условия таких договоров ограничиваются их предметом и теми положениями, которые стороны признают необходимыми. Так, распространенный во внешнеторговом обороте договор консигнации в российском праве относится к числу непоименованных, и к нему обычно применяются нормы о договоре комиссии.

В одном из дел МКАС признал мировое соглашение между сторонами внешнеэкономического контракта внешнеэкономической сделкой. Поскольку мировые сделки не предусмотрены действующим российским законодательством, требования к действительности такой сделки определяются общими положениями ГК РФ о договорах. В соответствии со ст. 432 ГК РФ существенным условием для любого договора, в том числе для мировой сделки, является условие о предмете договора. По мнению МКАС, составленный сторонами документ имеет определенное содержание, в котором выражено согласие сторон о предмете мировой сделки <1>.

<1> Дело N 177/1996, решение от 9 февраля 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 213 - 221.

Более того, наличие или отсутствие того или иного условия меняет квалификацию договора даже в рамках одной правовой системы. Например, отсутствие в контракте международной купли- продажи условия о сроке не позволяло квалифицировать его как договор поставки по российскому праву и, следовательно, влекло применение к нему общих положений ГК РФ о купле-продаже. Сегодня, однако, с учетом практики ВАС РФ в отношении договора поставки отсутствие договорного условия о сроке не является препятствием для применения к договору правил о поставке <1>.

<1> В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (Вестник ВАС РФ. 1998. N 3) сказано, что в случае, если в контракте отсутствует условие о сроке передачи товара (согласно ст. 506 ГК РФ срок - существенное условие договора поставки), срок поставки определяется по правилам, установленным ст. 314 ГК РФ.

Е.А. Васильев, исходя из анализа зарубежного законодательства, утверждает, что в правовой доктрине и судебной практике стран континентальной Европы принято делить все условия договора на три группы: основные или существенные; обыкновенные; случайные.

Основные - это те, без которых не может существовать договор (например, условие о предмете договора) и недостижение соглашения по которым означает отсутствие между сторонами самого договора, а их нарушение может повлечь за собой предъявление требования о расторжении договора. Обыкновенные - это те условия, которые могут быть опущены сторонами договора, но которые восполняются диспозитивными нормами закона или обычая. Их нарушение не затрагивает существа договора, и для защиты своих прав стороне достаточно предъявить иск о возмещении убытков. Случайные условия - это те, которые характерны только для данного договора и без которых возможно его юридическое существование <1>.

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 518 - 520.

Судебная практика Англии и США подразделяет все условия договора на существенные (condition) и прочие (warranty). Существенное условие относится к сущности договора, и его нарушение дает кредитору право расторгнуть договор и взыскать убытки. Такие условия, как правило, выделяются в контракте самими сторонами. Все остальные условия считаются простыми, и их нарушение дает кредитору право лишь на предъявление иска о возмещении убытков. Автор также отмечает, что судебная практика по вопросу квалификации договорного условия в качестве простого или существенного практически необозрима <1>.

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 518 - 520.

Таким образом, в отношении внешнеэкономических договоров проблематично говорить о существенных условиях (а равно иных - "несущественных"), поскольку таковые могут выделяться на основании какого-либо национального закона или международной конвенции. Не всегда применимы к внешнеэкономическим договорам также некоторые положения договорного права, например утверждение, что "принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду... подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку" <1>, поскольку в момент заключения внешнеэкономической сделки стороны могут не оговаривать применимое право.

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 299.

Существенные условия некоторых договоров определяются международными конвенциями. Например, Венская конвенция 1980 г. относит к таковым предмет контракта (цена и количество могут быть определены исходя из правил Конвенции, следовательно, они не являются существенными). Существенные условия договора установлены также многими транспортными конвенциями. Правда, сделано это путем определения обязательных реквизитов перевозочных документов (накладная, коносамент и пр.), которые, как известно, выступают в качестве доказательства существования договора.

Содержание внешнеэкономического договора, как правило, предопределяется юридической культурой и правовыми традициями, которых придерживаются его разработчики. На это обстоятельство в нашей литературе обращается мало внимания, хотя с практической точки зрения вопрос этот более чем актуальный. Фактически данная проблема выходит за рамки международного частного права в область гражданского и торгового права зарубежных стран. Это означает необходимость публикации в России не только положений гражданских и торговых законов зарубежных стран, но и соответствующих рекомендаций участникам внешнеэкономических сделок.

Например, в письме "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" ЦБ РФ дает свое видение проблемы относительно содержания и структуры внешнеэкономического договора, однако данный акт учитывает лишь положения отечественного права. Кроме того, этот документ адресован уполномоченным банкам при принятии ими внешнеторговых контрактов на расчетное обслуживание и оформлении паспортов внешнеэкономических сделок, и многие положения этого документа уже устарели в связи с либерализацией российского валютного законодательства (например, правила о необходимости соблюдения сторонами 90-дневного срока для расчетов за поставленные товары при экспорте или поставки товара при импорте).

Так, контракты, составленные в традициях англо-американского права, содержат непривычные для российской правовой системы положения о "делимости" соглашения (severability), его "целостности" (entire agreement) и др. Их адекватное восприятие российскими участниками поможет избежать недоразумений, связанных с пониманием текста договора. За основу мог быть взят подход, использованный в некоторых актах прежнего регулирования, например Инструкции ВТБ от 25 декабря 1985 г. N 1, в которой дан анализ вексельного законодательства иностранных государств и международных конвенций <1>. Все это поможет довести до сведения заключающих внешнеэкономические сделки российских лиц основные положения договорного права зарубежных стран, известные до настоящего времени в России лишь узкой группе специалистов.

<1> См.: Инструкция Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам". Эта Инструкция хотя сегодня и не имеет "нормативного" характера, но применяется российскими судами. См., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 января 2006 г. по делу N А40-12595/05-48-88.