Установление применимого права в силу коллизионной нормы

Если стороны не избирают применимое право, суд должен определить его исходя из коллизионных норм своего законодательства. Существует множество причин, по которым стороны не определяют применимое право в контракте.

<1> См.: Chukwumerue O. Choice of Law in International Commercial Arbitration, Quorum Books, Westport. 1994. P. 124.

1. Закон наиболее тесной связи. Согласно п. 1 ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Привязка к праву, наиболее тесно связанному с договором, является новой для отечественного коллизионного права, хотя определенным отражением закона тесной связи служил п. 5 ст. 166 Основ 1991 г., согласно которому ко всем договорам, не упомянутым в ст. 166 Основ, применяется право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора <1>. Тем не менее свое прямое закрепление закон наиболее тесной связи получил именно в части третьей ГК РФ как отражение общемировой тенденции в регулировании договорных отношений. Привязка к закону наиболее тесной связи предусмотрена также Модельным ГК для стран СНГ <2> (при невозможности определить характерное исполнение договора - п. 3 ст. 1225).

<1> См., например: рассмотренное МКАС дело N 347/1995, решение от 15 апреля 1996 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг.

<2> Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств, части 1, 2 и 3 которой были приняты Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ в 1994 - 1996 гг.. Модель ГК не является международным договором, носит рекомендательный характер, является "образцом" для национальных законодателей стран СНГ.

Привязка к праву, свойственному договору, длительное время отвергалась отечественными учеными, так как, по их мнению, это могло привести к субъективизму правоприменительных органов. По этой причине привязка Proper Law of the Contract отсутствовала в Основах и появилась только в части третьей ГК РФ. Вместе с тем, если внимательно проанализировать место этой привязки в части третьей Кодекса, можно прийти к выводу, что в отличие от законодательства других стран в России закон наиболее тесной связи имеет подчиненное по отношению к другим привязкам значение. Многочисленные отсылки к закону тесной связи являются скорее приемом юридической техники. Поэтому после вступления в силу части третьей ГК РФ существенного изменения режима коллизионно-правового регулирования договорных отношений не произошло.

В отношении современного коллизионного регулирования внешнеэкономических сделок следует согласиться со следующим мнением Е.В. Кабатовой: "Современное состояние международного частного права дает основание говорить о постепенном снижении роли многочисленных классических коллизионных привязок - к месту совершения акта, месту нахождения стороны... - и замене их небольшим числом основных принципов, которые будут направлять поиски суда и нахождение применимого права. К таким принципам можно отнести... принцип нахождения наиболее тесной связи правоотношения с конкретным правопорядком... учет императивных норм страны суда и третьей страны" <1>.

<1> Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // МЧП: Сборник статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. С.

2. Определение тесной связи через характерное исполнение. В п. 2 ст. 1211 ГК РФ российский законодатель поясняет, что "правом страны, с которой договор наиболее тесно связан", считается право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее (характерное) значение для содержания такого договора, если иное не вытекает из закона, договора, обстоятельств дела. Согласно п. 3 ст. 1211 Кодекса такой стороной выступает: в договоре купли-продажи - продавец; в договоре перевозки - перевозчик; в договоре страхования - страховщик; в договоре аренды - арендодатель.

В статье предусмотрено применение к соответствующим договорам права страны ссудодателя, подрядчика, перевозчика, экспедитора, заимодавца (кредитора), финансового агента, банка (в договорах банковского вклада и банковского счета), хранителя, страховщика, поверенного, комиссионера, агента, правообладателя (в договоре коммерческой концессии), залогодателя, поручителя, лицензиара. Таким образом, тесная связь договора с правом для 19 упомянутых в ст. 1211 Кодекса договоров определяется через указание стороны, которая осуществляет "характерное" исполнение в договоре <1>. Однако "иное" может вытекать из закона, договора или обстоятельств дела. Например, если договор купли-продажи будет очевидно иметь более тесную связь с правом страны покупателя, то суд не должен обращаться к критерию характерного исполнения и применимым необходимо избрать право страны покупателя.

<1> Как уже отмечалось, исполнением, которое признается в контракте "характерным", или центральным, считается исполнение, за которое должен быть произведен платеж: в договоре купли-продажи - это поставка товара, в договоре перевозки - действия по перевозке, в договоре страхования - действия по страхованию и т.д. См.: Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 20.

Как отмечает М.М. Богуславский, перечень привязок, указанных в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, "играет вспомогательную роль, поскольку основное значение ст. 1211 всегда должен иметь принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан" <1>.

<1> Богуславский М.М.

Таким образом, в России за основу принят подход, заложенный в ст. 4 Римской конвенции 1980 г.: существует общая презумпция, основанная на концепции характерного исполнения, вместе со специальными презумпциями для каждого отдельного вида контракта.

В отношении ряда договоров (строительного подряда, простого товарищества, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, в отношении недвижимого имущества, о создании юридического лица с иностранным участием) наиболее тесная связь определяется исходя из иных критериев, чем характерное исполнение. К смешанным договорам, т.е. к договорам, содержащим элементы различных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ), применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если иное не вытекает из закона, договора, обстоятельств дела (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). В прежнем законодательстве к смешанным договорам (за отсутствием специальных положений) применялся п. 5 ст. 166 Основ. Правило о смешанных договорах применимо также к тем внешнеэкономическим сделкам, которые основаны на нормах права иностранных государств и не всегда имеют аналогов в российском законодательстве, в связи с чем к ним необходимо применять общее правило п. 2 ст. 421 ГК РФ о непоименованных договорах.

3. Коллизионные нормы международных соглашений. Россия участвует в ряде международных соглашений, содержащих коллизионные нормы. При этом в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 2 ст. 7 ГК РФ нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед положениями ГК РФ. Так, в соответствии с п. "е" ст. 11 Соглашения стран СНГ 1992 г. о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, если стороны, коммерческие предприятия которых находятся в странах - участниках Соглашения, не избрали применимое право, то применяется право места совершения сделки <1>. Обращение к указанной коллизионной привязке подтверждается практикой арбитражных судов <2>.

<1> Аналогичное положение содержится также в п. 4 ст. 38 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.

<2> См.: п. п. 10 и 11 информационного письма Президиума ВАС РФ "Обзор судебно- арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц".

Привязка к месту совершения сделки была характерна для прежнего законодательства (ст. 126 Основ гражданского законодательства СССР 1961 г. <1>).

<1> См.: Закон СССР от 8 декабря 1961 г. "Об утверждении Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

В частности, в одном из дел ВТАК признала применимым к контракту итальянское право, поскольку местом совершения контракта было признано место, где была совершена последняя подпись на договоре <1>.

<1> См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 288 - 289.

В настоящее время договоры заключаются в большинстве случаев между "отсутствующими сторонами" путем направления оферты и акцепта. В результате контракты утрачивают связь с каким-либо конкретным местом, и определение места совершения сделки является затруднительным: "место заключения договора превратилось из реальной в юридическую, трудно устанавливаемую категорию" <1>. Закрепление указанной привязки в Соглашении 1992 г., как справедливо указывается в литературе, "не соответствует современным тенденциям развития коллизионного права, отраженным в универсальных и региональных конвенциях" <2>.

<1> Международное частное право: Учебник / Под ред.

<2> Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в рамках СНГ // Журнал российского права. 1997. N 10. С. 96.

4. Право, применимое к акцессорным (субсидиарным) обязательствам. Любой договор, например контракт международной купли-продажи товара, помимо основного обязательства может содержать дополнительные (обеспечительные, субсидиарные, акцессорные) обязательства. Действующий ГК РФ (п. 3 ст. 1211) содержит самостоятельные коллизионные привязки для некоторых акцессорных обязательств. Так, к договору поручительства применяется право поручителя, к договору залога - право залогодателя. Для тех обеспечительных обязательств, которые не упомянуты в ст. 1211, применимое право будет определяться исходя из общего правила - применение закона, наиболее тесно связанного с обязательством. В интересах разумного разрешения дела таким законом может быть признано, например, право, применимое к основному обязательству <1>.

<1> Аналогичный подход обнаруживается в зарубежной литературе. Например, по мнению Дж. Делюм, общепризнано, что неустойка, как дополнительное к основному контракту обязательство, должна регулироваться правом, применимым к контракту. См.: Delaume G. Op. cit. P. 87.

Отдельно следует сказать относительно банковской гарантии. Согласно закону банковская гарантия отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Однако в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК РФ). С точки зрения Л.Г. Ефимовой, банковская гарантия не носит акцессорного характера, это обязательство, не зависимое от обеспечиваемого <1>. Аналогичное отношение к банковской гарантии имеется и за рубежом, хотя специальных норм о договоре банковской гарантии гражданские кодексы не содержат <2>.

<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 266.

<2> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 486 - 487.

Думается, что полной независимости банковской гарантии от основного обязательства нет и быть не может. По справедливому замечанию Б.М. Гонгало, "своим "появлением на свет" банковская гарантия в каждом конкретном случае обязана основному обязательству, ибо невозможно обеспечивать обязательство, которого нет. Однако в дальнейшем после выдачи банковской гарантии, существование предусмотренного в ней обязательства уплатить денежную сумму бенефициару, его исполнение не зависит от динамики обязательства, в обеспечение которого дана гарантия" <1>.

<1> Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 49.

В силу независимости банковской гарантии от основного обязательства по внешнеторговому контракту она подчиняется самостоятельной коллизионной привязке.

В частности, по одному из дел МКАС постановил, что соглашение сторон о применении к контракту шведского материального права не влечет за собой автоматического применения шведского права к гарантии, выданной по этому контракту третьим лицом <1>.

<1> Дело N 138/1993, решение от 3 февраля 1995 г. См.: Практика МКАС за 1992 - 1995 гг.: Научно-практ. комментарий / Сост. и автор М.Г. Розенберг. М., 1997. С. 28 - 32.

Представляется обоснованным подчинение гарантии личному закону лица, которое выступает в качестве гаранта, поскольку в таких обязательствах личность гаранта имеет определяющее значение <1>. Кроме того, выдача гарантии является односторонней сделкой, а в соответствии со ст. 1217 ГК РФ к обязательствам из односторонних сделок применяется право стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке (в нашем случае - право гаранта). Данный подход находит отражение и в правилах, сложившихся в международном торговом обороте в отношении отдельных видов гарантийных обязательств. Так, МТП в 1978 г. опубликовала Унифицированные правила по договорным гарантиям, согласно ст. 10 которых, "если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае если у гаранта более одного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию". Аналогичные правила содержатся в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 г. <2> (ст. 27).

<1> См.: Ануфриева Л.П. Международное частное право. Т. 2. С. 387. <2> Там же.

Вместе с тем имеются и другие взгляды. Так, с точки зрения Т. Лазаревой, гарантия, как самостоятельная сделка, независимая от внешнеторгового контракта, подчиняется "закону места выплаты гарантии" <1>.

<1> Лазарева Т. Международно-правовое регулирование форм расчетов по внешнеэкономическим контрактам // Закон. 1995. N 12. С. 38.

Вопросы применимого права к банковской гарантии возникали и в зарубежной судебной практике.

Так, в деле "The Bank of India v. GN Sadhwant & Ors" <1>, рассмотренном Высоким судом Гонконга (Hong Kong High Court), Банк Индии (кредитор) предъявил к гаранту иск, вытекающий из договора гарантии, выданной в пользу банка. При этом на стороне гаранта выступали несколько лиц (согарантов). Поскольку в договоре гарантии отсутствовали положения о применимом праве, перед судом возникла проблема выбора между японским и индийским правом. В качестве применимого суд выбрал японское право, исходя из следующих аргументов: (1) Япония являлась местом исполнения договора, поскольку обязательства согарантов о выплате суммы гарантии были даны по отношению к японскому филиалу Банка Индии; (2) двое из четырех согарантов являлись резидентами Японии; (3) валютой гарантии являлась японская йена; (4) переговоры, которые вели два согаранта от имени других, также велись в Японии; (5) все согаранты имели свои активы в Японии. В пользу индийского права свидетельствовали лишь два фактора: (1) кредитор (Банк Индии) имел главный офис в Индии; (2) договор гарантии был составлен на основе английской типовой формы и на английском языке, который является языком ведения деловых операций в Индии. По мнению суда, все факторы в данном деле свидетельствуют о том, что "гарантия имеет наиболее тесную и реальную связь с японским правом", тогда как связь гарантии с правом Индии была признана судом незначительной. Как в связи с этим отмечает Л. Марасингх, при вынесении решения суды Гонконга (как и суды Сингапура, Малайзии и Брунея) руководствуются принципами английского международного частного права <2>.

<1> (1988) 2 HKLR 262.

<2> См.: Marasinghe L. Contract of Sale in International Trade Law, Butterworths Asia. Singapore, 1992. P. 27.

В другом деле - "Attock Cement Co. Ltd. v. Romanian Bank for Foreign Trade" 1989 г. <1> истец - фирма, зарегистрированная на Каймановых островах, заключил контракт с румынской государственной компанией на строительство цементного завода в Пакистане. Контракт содержал оговорку о применении английского права. В соответствии с контрактом румынская компания, ответственная за строительство завода, в качестве обеспечения исполнения своих обязательств получила гарантию румынского банка внешней торговли (ответчик) в размере 56,6 млн. долл. США. Поскольку румынский банк в одностороннем порядке отозвал гарантию, истец предъявил к нему иск в английский суд. В суде ответчик возражал на том основании, что право, применимое к гарантии исполнения, отлично от права, применимого к основному контракту, и, следовательно, гарантия не подчиняется английскому праву. Банк также настаивал на том, что правом, применимым к гарантии, является право места исполнения гарантии. Эти аргументы были поддержаны судом как первой, так и апелляционной инстанции.

<1> (1989) I All ER I 189.

Российское законодательство не содержит специальных коллизионных правил для акцессорных обязательств. С нашей точки зрения, разумному разрешению дел способствовало бы включение в ГК РФ положений о применимом праве в отношении акцессорных обязательств. В зарубежной практике мы находим такие примеры. Так, в § 45 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г. ("зависимые правовые сделки") сказано: "Правовая сделка, чьи последствия, по существу, зависят от существующего обязательства, рассматривается согласно материальным нормам того государства, чьи материальные нормы являются определяющими для этого обязательства. Это (правило) действует в особенности в отношении правовых сделок, которые имеют предметом обеспечение или изменение обязательства". Согласно ст. 70 румынского Закона о регулировании отношений международного частного права 1992 г. "акцессорные правовые сделки регулируются законом, который применяется к содержанию основной правовой сделки, если только не было выражено намерение сторон об ином" <1>.

<1> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 166, 505.

Следует учитывать, что, несмотря на тесную взаимосвязь основного и акцессорного обязательств, для рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже в отношении обязанного по акцессорному обязательству лица необходимо самостоятельное арбитражное соглашение.

Так, МКАС отказался рассматривать иск, предъявленный к поручителю, поскольку последний не заключал с истцом арбитражного соглашения и на него не распространяется арбитражная оговорка контракта, заключенного между продавцом и покупателем, за которого было дано поручительство <1>.

<1> Дело N 24/1997, решение от 23 декабря 1997 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 262 - 263.

5. Право, применимое при перемене лиц в обязательстве и прекращении обязательств. Коллизионный вопрос может возникнуть при перемене лиц в обязательстве, а именно при уступке требования и переводе долга. При этом ГК РФ содержит специальные положения лишь для уступки требования. Иностранные гражданские законы обычно подчиняют требования об уступке права, переводе долга, зачете обязательственному статуту.

Так, согласно § 30 Указа о международном частном праве Венгрии 1979 г. "право договора распространяется на все элементы обязательственных правоотношений... а также, если стороны не установили иное... на соглашения об обеспечении исполнения договора (договор залога, поручительства и т.п.) и на допустимость зачета, уступку требований и перевод долга в связи с договором". В ст. 145 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. сказано: "Уступка требования регулируется правом, избранным сторонами, а при отсутствии соглашения о выборе права - правом, применимым к уступаемому требованию; в отношениях с должником цедент и цессионарий не вправе ссылаться на соглашение о выборе права, не получившее одобрение должника... Вопросы, касающиеся отношений исключительно между цедентом и цессионарием, регулируются правом, применимым к правоотношению, на котором основана уступка требования". Согласно ГК Квебека 1991 г. (ст. 3120) "возможность уступки права требования и отношения между цессионарием и должником регулируются правом, регулирующим отношения между должником и цедентом". Статья 66 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г. гласит: "В случае прекращения долга зачетом применимым правом является право, которое регулирует само требование".

Правопорядки многих стран СНГ включают вопросы уступки требования и перевода долга в обязательственный статут (см., в частности, ст. 1287 ГК Армении 1998 г., ст. 1187 ГК Беларуси 1998 г., ст. 1115 ГК Казахстана 1999 г. и др.). Согласно ст. 37 Закона о международном частном праве Грузии 1998 г. "в случае с уступкой требования в отношении обязательств между старыми и новыми кредиторами применяется право страны, которому подчиняется заключенный между ними договор. Право, которому подчиняется переданное требование, определяет, возможна или нет передача этого требования, а также права и обязанности должника в отношении старых и новых кредиторов" <1>.

<1> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 78, 88, 99, 117, 236 - 237, 657.

Ситуации, связанные с переходом прав, передачей долгов и изменением субъектного состава обязательств из внешнеэкономических сделок, на практике встречаются достаточно часто. Следовательно, суд или арбитраж сталкивается с коллизионными вопросами при перемене лиц в обязательстве, а также при прекращении обязательств (в форме зачета и новации).

а) Уступка права требования. В практике коммерческих отношений часто возникают ситуации, когда кредитор уступает третьему лицу свое право требования к должнику, вытекающее из заключенного кредитором договора. При этом, если кредитор и новый кредитор имеют свои коммерческие предприятия на территории различных государств, возникают коллизионные вопросы. Например, российская организация - поставщик может уступить американской фирме X свое право требования к другой американской фирме Y в связи с заключенным между российской организацией и фирмой Y договором поставки. Согласно п. 1 ст. 1216 ГК РФ право, подлежащее применению к договору цессии, определяется в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ, т.е.:

применяется право, избранное сторонами договора об уступке права требования. Поскольку уступка права требования рассматривается как самостоятельное соглашение (ст. 382 ГК РФ), ничто не мешает сторонам такого соглашения подчинить его избранному ими применимому праву согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ;

при отсутствии соглашения сторон применимым является право, тесно связанное с договором уступки, каковым признается право стороны, осуществляющей характерное исполнение (п. п. 1 и 2 ст. 1211 ГК РФ). Очевидно, что в большинстве случаев таковым будет признано право цедента, т.е. лица, передающего право требования новому кредитору.

Вышеуказанные правила не касаются уступки денежного требования по договору финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК РФ), договору комиссии (гл. 51 ГК РФ), агентскому договору (гл. 52 ГК РФ), договору о залоге (§ 3 гл. 23 ГК РФ). В соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ к указанным договорам подлежит применению соответственно право финансового агента, комиссионера, агента, залогодателя <1>.

<1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С.

454.

В соответствии с п. 2 ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки требования, отношения между новым кредитором (цессионарием) и должником, условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику цессионарием, а также вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником определяются по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. Например, если предметом уступки являются права требования из денежного долга, необходимо определить право, которое применимо к денежному долгу. Если, скажем, денежный долг возник в связи с неоплатой поставленного товара, то право, которое регулирует поставку, применяется и к денежному долгу, а следовательно, и к уступке права требования из такого денежного долга. Определенным подтверждением может служить и то, что в соответствии с п. 1 ст. 1227 Модельного ГК для стран СНГ право, применяемое к договору, в числе прочего распространяется на уступку требований и перевод долга в связи с договором.

Таким образом, ГК РФ формулирует правила выбора применимого права в связи с уступкой права требования для двух ситуаций: для самого соглашения об уступке - договора цессии (действуют общие правила ст. ст. 1210, 1211) и для последствий уступки требования - допустимость уступки, отношения между цессионарием и должником и пр. (определяются по праву, которому подчинено требование - предмет уступки). В свете коллизионных норм ст. 1216 ГК РФ не выдерживает критики подход, согласно которому отрицается самостоятельный характер договора цессии. Так, с точки зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, передача права по цессии "имеет основанием договор, связывающий цедента с цессионарием. Но этим договором является не цессия, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход, составляющий сущность цессии" <1>.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 465.

Вопрос о применимом праве в связи с переуступкой права требования может ставиться в двух ситуациях. Во-первых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории различных государств. Поскольку место ведения бизнеса и место регистрации сторон, как правило, совпадают, в большинстве случаев речь идет о ситуациях, когда договор цессии заключен между российской организацией и иностранной фирмой. При этом само переуступаемое право требования может возникнуть в отношениях между лицами, действующими на территории одного государства. Во-вторых, в случае, когда цедентом и цессионарием являются лица, чьи коммерческие предприятия находятся на территории одного государства, однако переуступаемое право требования возникло из договора с лицом, действующим за границей (имеющим там свое коммерческое предприятие). Скажем, по договору цессии одна российская организация А уступает другой российской организации Б свое право требования к иностранной фирме в связи с неоплатой последней товара, поставленного в ее адрес организацией А.

Следует отметить то очевидное влияние, которое оказал на содержание российского закона немецкий законодатель: согласно ст. 33 Вводного закона к ГГУ "при уступке требования в отношении обязательств между прежним и новым кредитором является определяющим право, которому подчиняется заключенный между ними договор. Право, которому подчинено передаваемое требование, определяет его передаваемость, отношения между новым кредитором и должником, условия, на которых передача может быть противопоставляема должнику, и освобождающее (от обязательства) последствие исполнения со стороны должника" <1>.

<1> См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 283.

Как показывают опубликованные материалы практики МКАС, вопрос о применимом праве к соглашению о переуступке требования не ставится.

Так, в одном деле иск был предъявлен российской организацией к китайской фирме в связи с неоплатой товара. При этом истцу право требования было уступлено другой российской организацией, которая и заключала договор поставки с китайской фирмой. МКАС определил применимое право к контракту поставки - российское право. При решении вопроса о переуступке требования МКАС также руководствовался положениями ГК РФ, не затрагивая вопрос о праве, применимом к уступке требования <1>.

<1> Дело N 47/1997, решение от 14 апреля 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 97 - 100.

При применимом российском праве цессия будет регулироваться нормами гл. 24 ГК РФ с учетом требований, выработанных практикой (возмездность уступки прав; возможность передачи будущих прав, а также обеспечительных прав и др.) <1>.

<1> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1.

В судебно-арбитражной практике ставился вопрос о том, может ли по цессии быть передано право на рассмотрение спора в определенном международном коммерческом арбитраже. Президиум ВАС РФ пришел к следующему выводу: если по договору состоялась уступка права требования, то наряду с материальными правами от первоначального кредитора к новому кредитору переходит также условие договора о передаче споров между сторонами в международный коммерческий арбитраж. При этом сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника <1>.

<1> См.: п. 15 информационного письма "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц".

МКАС занимает аналогичную позицию в исследуемом вопросе.

В одном из дел иск был предъявлен российской организацией к итальянской фирме в связи с непоставкой оборудования. Ответчику были переуступлены права и обязательства по контракту поставки на основании соглашения (договора цессии), заключенного им с другой стороной контракта поставки (продавцом). МКАС пришел к выводу о том, что он имеет компетенцию рассматривать данный спор, поскольку первоначальная сторона контракта поставки (продавец) переуступила свои права и обязанности ответчику и положения контракта поставки об арбитражной оговорке распространяются на правопреемника-ответчика <1>.

<1> Дело N 174/1997, решение от 25 декабря 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 246 - 249.

Представляется, что решения из практики МКАС, а также мнение Президиума ВАС в отношении перехода права на рассмотрение спора в арбитраже в порядке цессии не являются обоснованными в силу противоречия принципу независимости арбитражной оговорки от основного контракта. С нашей точки зрения, следует согласиться с мнением В.Н. Анурова о том, что "в любом случае должен действовать принцип запрета переуступки права одной стороны по арбитражному соглашению третьему лицу без согласия другой стороны" <1>.

<1> Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. М., 2000. С. 62.

б) Перевод долга. При переводе долга также может возникнуть коллизия. Однако ни прежнее законодательство, ни новый ГК РФ не сформулировали специальных коллизионных норм для перевода долга. В зарубежной практике отношения, связанные с переводом долга, подчиняются праву, применимому к сделке. Очевидно, что аналогичного подхода придерживаются и российские суды, поскольку примеры определения применимого права к переводу долга в судебно- арбитражной практике не встречаются.

Так, в одном из дел иск был предъявлен кипрской фирмой к двум российским организациям в связи с неполной оплатой выполненных строительных работ по контракту, заключенному истцом с первым ответчиком. Применимым правом к спору МКАС избрал российское. Поскольку по соглашению между истцом, первым и вторым ответчиками все обязанности первого ответчика по оплате выполненных истцом работ перешли ко второму ответчику, МКАС констатировал, что имел место перевод долга. При этом арбитраж сослался на ст. 391 ГК РФ, очевидно, исходя из того, что право, применимое к основному контракту, должно применяться и к переводу долга <1>.

<1> Дело N 416/1998, решение от 17 января 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 177 - 179.

Как и в случае с цессией, при переводе долга может быть поставлен вопрос о переходе к новым субъектам порядка рассмотрения споров в коммерческом арбитраже, согласованного в основном договоре между прежним должником и кредитором.

Так, в вышерассмотренном деле по иску кипрской фирмы к российской организации в связи с заключенным между ними договором подряда долг по оплате работ был переведен на другую российскую организацию, и по этому поводу между сторонами было заключено трехстороннее соглашение (перевод долга). В связи с неоплатой выполненных работ кипрская фирма предъявила в МКАС иск к обеим российским организациям. МКАС, однако, отказался рассматривать спор в отношении нового должника, поскольку эта организация не является стороной контракта и она не дала своего согласия на участие в рассмотрении спора в МКАС <1>.

<1> См.: Там же.

В этом решении МКАС фактически установил правило, согласно которому перевод долга не влияет на действие арбитражной оговорки и новый должник должен дать свое согласие на рассмотрение спора в арбитраже. Иными словами, переход материального права при переводе долга не влияет на арбитражную оговорку, в то время как при цессии арбитражная оговорка переходит вместе с переуступаемым правом.

в) Зачет. В соответствии с законом зачет относится к способам прекращения обязательств, а согласно ст. 1215 ГК РФ прекращение обязательств подчиняется обязательственному статуту. Вместе с тем при зачете встречных требований предполагается существование двух встречных обязательств, совпадающих по составу сторон, поэтому определение права исходя из обязательственного статута нецелесообразно.

По мнению Л.А. Лунца, зачет встречных требований возможен в той мере, в которой это допускается нормами статутов обоих встречных требований: как того, против которого заявлен зачет, так и того, которое предъявлено к зачету <1>. Как справедливо отмечает О.Н. Садиков, такое решение является необычайно сложным, и новейшая практика в определении применимого права к зачету идет по иному, более простому пути <2>. Автор, опираясь на решение этого коллизионного вопроса в ст. 148 швейцарского Закона о МЧП, считает разумным применение к зачету права, которому подчинено встречное требование, поскольку оно имеет большее значение, чем первоначальное требование <3>.

<1> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 513.

<2> См.: Садиков О.Н. Встречный иск и требование о зачете в международных коммерческих спорах // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 2002. С. 135.

<3> См.: Там же.

В случае применения российского права возможен зачет встречного однородного требования, срок которого наступил, не указан или определен моментом востребования (ст. 410 ГК РФ). При этом не допускается зачет требований, в отношении которых истек срок давности, и в других случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 411 ГК РФ). Для зачета достаточно заявления одной стороны (ст. 410 ГК РФ). Кроме того, российская практика выработала ряд правил, применяющихся для обоснования недопустимости зачетных сделок, например недопустимость зачета обязательств каузальных с обязательствами абстрактными, необходимость согласия контрагента на осуществление зачета и др. <1>.

<1> См.: Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 217 - 218.

Согласно французскому и немецкому праву к зачету допускаются лишь встречные однородные требования, срок исполнения по которым должен наступить (ст. ст. 1290 - 1291 ФГК, § 387, 390 ГГУ). При этом, если во Франции зачет наступает в силу закона без ведома должников и необходимости совершения каких-либо дополнительных действий, то в Германии требуется заявление стороны, желающей произвести зачет (ст. 1290 ФГК и § 388 ГГУ). В праве Англии и США зачет не имеет законодательного регулирования и для его применения необходимо заключение самостоятельного договора <1>.

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств. Т. I. С. 490 - 491 (авторы соответствующей главы - Л.Р. Нарышкина и А.С. Комаров).

Вопрос о применимом праве к зачету до сих пор не ставился в отечественной судебно- арбитражной практике. Опубликованная практика международных коммерческих арбитражей, которые жестко не связаны коллизионными нормами, также не дает примеров установления применимого права к зачету. Представляется, что в отношении международных коммерческих арбитражей это может быть объяснено тем, что требование о зачете, как правило, вытекает из другого договора. Поэтому в делах, когда в МКАС заявлялось требование о зачете, арбитраж зачастую отказывался его рассматривать ввиду отсутствия между сторонами арбитражного соглашения. Регламенты многих международных коммерческих арбитражей предусматривают, что для рассмотрения требований о зачете они должны вытекать из того же самого договора и должен быть заявлен оплаченный арбитражным сбором встречный иск. Если же требования о зачете основаны на ином договоре, необходимо самостоятельное арбитражное соглашение на их рассмотрение.

Таким образом, если для системы государственных судов относительно встречного иска установлены достаточно гибкие правила (см., например, ст. 132 АПК РФ), то рассмотрение встречного иска в международном коммерческом арбитраже может столкнуться с возражениями относительно отсутствия компетенции арбитража.

Так, в одном из дел, рассмотренном МКАС, ответчик заявил встречный иск, вытекающий из другого договора. МКАС отказался рассматривать данный иск, сославшись на п. 1 § 33 своего Регламента, в соответствии с которым встречные требования могут предъявляться только из того же договора, что и основной иск. Рассмотрение встречных требований, вытекающих из другого договора, возможно лишь при наличии соглашения об этом спорящих сторон <1>.

<1> Дело N 309/1996, решение от 16 января 1998 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1998 г. С. 21 - 23. См. также: дело N 213/1995, решение от 12 марта 1998 г. (Там же. С. 82 - 83).

В то же время в деле по иску украинской организации к российской организации МКАС признал себя компетентным рассматривать встречный иск, поскольку встречное требование ответчика вытекало из того же договора <1>.

<1> Дело N 363/1996, решение от 21 мая 1997 г. См.: Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 203 - 204.

г) Новация. В отличие от уступки права требования новация предполагает прекращение ранее существовавшего обязательства и возникновения нового. В силу того что в новом обязательстве продолжают участвовать те же стороны, нет необходимости в самостоятельном коллизионном регулировании этих отношений. Согласно ст. 1215 ГК РФ новация охватывается обязательственным статутом. Например, при новации долга по оплате товара в заемное обязательство к соглашению сторон о новации должно применяться право, действовавшее для прежнего обязательства, поскольку оно является первоначальным, а определить сторону, чье исполнение имеет решающее значение, практически затруднительно. Однако в самом соглашении о новации стороны могут предусмотреть и иное.

Как и в случаях с зачетом, при новации наряду с коллизионными возникают вопросы, связанные с переходом права на рассмотрение спора в арбитраже.

По одному из дел, рассмотренных МКАС, договорные отношения между истцом и ответчиком основывались на трех контрактах, однако арбитражная оговорка и соглашение о применимом праве содержались только в одном из них. МКАС отказался рассматривать спор относительно соглашений, не содержащих арбитражную оговорку <1>.

<1> Дело N 272/1999, решение от 6 июня 2000 г. См.: Практика МКАС за 1999 - 2000 гг. С. 273

- 275.