1) Несовершенства определениймосковского уголовного закона о наказаниях
В эпоху судебников (именно 2-го) закон (как замечено было выше)в принципе признал себя единственным источником права, и, следова-тельно, только закон мог определить наказания за всякие преступления.Однако, в действительности в большой массе случаев воспрещенные деяния в законе не были обложены никакими наказаниями.
Судебник 1-й воспрещает взяточничество, неправосудие по мести и дружбе и отказ в правосудии, но не назначает за эти преступления никакого наказания. Судебник 2-й восполняет этот недостаток, но далеко не в совершенной степени:например, за отказ в правосудии «быти от государя в опале» (Суд. 2, 7).Опала не есть какое-либо определенное наказание, а гнев государя, который мог привести к самым различным видам наказаний, или окончитьсяпрощением13. Если присоединить к тому еще обстоятельство (указанноевыше), а именно умолчание в законе о многих преступлениях, которыекарались на практике, то в обоих случаях мы видим огромное отступление от принципа: nullapoenasinelege. В этих случаях определение роданая казнь, но простая. Поджог первого рода считался общеопасным преступлением. Уложение не усвоило этой разницы.13 См. возражение против этого нашего мнения в книге проф. Сергеевского:«Наказание в русском праве XVII в.», с. 284 и там же его собственное понятиеопалы, сходное с нашим.
наказаний было предоставлено практике, которая руководствовалась илиусмотрением судьи («что государь укажет» — Суд. ц., ст. 25), или обычнымправом. Хотя в высшей степени трудно обозначить, какая часть из массынаказаний, применяемых помимо закона, должна быть отнесена на счетобычного права, но нельзя сомневаться, что при обыкновенном теченииуголовной юстиции с участием представителей населения (судных мужей)наказания применялись согласно с обычным правом. С другой стороны,кары, измышляемые иногда помимо суда (например, Иоанном Грозным),должны быть, несомненно, отнесены к действию произвола.
В эпоху Уложения закон уже менее страдает этим несовершенством".Зато другой недостаток его, именно отсутствие определения степеней наказания, одинаково присущ и эпохе судебников и эпохе уложений: например, в Судебнике царском стоит: «,казнити торговою казнию, да вкинути в тюрму» (6, 8-10), причем ни степень торговой казни, ни срок заключения в тюрьме не определяются. Уложение в соответствующих статьях(X, 8-9) определяет: «в тюрьму до государева указу».
В памятниках уголовного законодательства XVII в., особенно в Уложении ц.
Ал. Мих., поражает, далее, множественность и различие наказаний заодно и то же преступление. Так, за татьбу вообще (Уложение XXI, 9) полагается наказание кнутом, урезание левого уха, тюремное заключение надва года, и по отбытии его ссылка в украинные города (это разумеетсяо татьбе в первый раз). Но за кражу пчел (X, 219) полагается только «жестокое наказание — бить кнутом». Из этой огромной разницы в наказаниях отнюдь нельзя заключать, что закон почему-либо считает кражу пчелдеянием менее преступным. Это объясняется тем, что постановлениягл. Х Уложения взяты из Литовского статута, а главы XXI — из туземныхисточников. Тем же разнообразием источников уголовного закона объясняется назначение нескольких видов наказания без обозначения, какойиз них должен быть применяем: например, за лжеприсягу в главе XI, 27 —назначается кнут на торгах три дня, тюрьма на один год и лишение праваискать чего-либо по суду; а в гл. XIV (10 ст.) выписываются каноническиепостановления и закон императора Льва Философа, по которому за лжеприсягу следует урезать язык.Но, несмотря на такие несовершенства закона, существенные чертыпонятия о наказаниях могут быть уяснены в нем.