1. Обычное право

а) История застает восточных славян во время полного господства у нихобычного права; древнейшие термины, означающие право вообще, относятся к обычному праву; таковы: «правда», «норов», «обычай», «преданье»,«пошлина» (то, что «пошло» — общепринято издавна).

Такое же значениеимеют и термины «покон» и «закон», хотя впоследствии ими стали обозначать закон в собственном смысле. Летописец говорит о древних славянах, чтоони «имеяхуть обычаи своя, и законы отець своих и преданья,, кождо свой норов»,употребляя эти термины как тождезначащие. «Якоже се и при нас, — продолжает летописец, — ныне половци закон держат отець своих — кровь проливати. ядуще мертвечину» и т.д. (т.е. изображает обычаи половцев). Между темтому же летописцу известно было различие между законом собственно и обычаем; «комуждо языку — овем исписан закон есть, другим же обычаи».

б) Происхождение обычного права. Вышеприведенные термины указываюти на происхождение обычного права и на его свойства.

Признавая автономию (действия частного лица) за первоисточник прававообще, полагают возможным установить следующий процесс образованияобычного права: более энергическое лицо поступает, как ему угодно; другиеследуют ему из пассивной подражательности; через установившуюся практику образуется привычка поступать так, а не иначе, а затем повальный обычай, из которого, наконец, слагается общее убеждение о необходимости всемдействовать именно так, а не иначе. Но таким образом в основе права былбы положен произвол, т. е. отрицание права. Приведенная схема опровергается тем, что обычаи разных народов, разделенных пространством и временем (не имевших никакой возможности подражать один другому), сходны, а часто и тождественны.

Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная),подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом); таковаместь, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное правовладения (вообще такой характер право сохраняет в семейных и родовыхсоюзах).

Все поступают одинаково не по силе подражания одному, а одновременно и повсюду, по силе действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием (в союзах общинных и государственных),превращаясь из явлений природы в действия воли; то, что есть (факт), превращается в то, что должно быть (право); но законы сознания и воли у людейтакже одинаковы, как и законы физической природы; сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природой; таким образомличная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественной. Привычка лишь укрепляет действие однообразных норм, а не создает их. Разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разнымиступенями культуры и условиями экономической общественной жизни . в) Обычное право выражается прежде всего в юридических действиях (фактах): однообразное повторение одних и тех же действий есть вернейшийуказатель для распознавания обычного права, но требующий значительнойосторожности, особенно по отношению к праву государственному: летописи и другие однородные источники сообщают с одинаковой объективностью как факты, вытекающие из права, так и нарушающие его; отсюда научные споры о правах старших городов относительно младших и т.д.; но та жесамая объективность русских летописей (спокойствие и беспристрастие)облегчает возможность правильных выводов из фактов начал правомерных. — Важнейшей формой выражения обычного права служат акты юридических сделок и судебные акты, служащие преимущественно для распознавания права гражданского и уголовного. В них действующие лица стараютсясовершить действие согласно с правом, но не всегда достигают этой цели.От первого периода нашей истории дошло весьма немного сделок (жалованная грамота князя Мстислава 1130 г.; купчая Антония Римлянина 1147г., вкладная грамота Варлаама 1192 г., рядная Тешаты 1226-1299 гг., духов-ная князя Владимира Волынского 1287 г. и духовная Климента XIII в. Сюда,впрочем, могут быть отнесены некоторые древнейшие акты новгородскиеи псковские XIV в.

по своему содержанию). — Обычное право выражаетсятакже в символах (условных фактах, созданных именно для выражения правомерности явления): «посаженье князя на столе» означает законность приобретения власти. — Наконец, оно может быть выражено в словесных формулах — именно юридических пословицах, из которых некоторые послужилипосле формой закона, и многие уцелели до наших дней со времен древнейших; например, «Молодой на битву, а старый — на думу», «Молодой князь,молода и дума», «На одном вече, да не одни речи» (требование единогласия),«Холоп — не смерд, а мужик — не зверь», «Муж крепок по жене, а жена крепкапо мужу» (см. Рус. Пр. Кар. 120), «Братчина судит, как судья» (см. Пск. Судн.гр., ст. 113), «Легко воровать, как семеро норовят» — намек на седмерич-ное число послухов (см. Рус. Пр. Кар. 15), «Железа и змея боится» — намекна ордалии, «В поле — две воли, кому Бог поможет» — о судебном поединке,«Вор ворует — мир горюет», «Кинешма, да Решма кутят да мутят, а Сойдогдаубытки платит» — о круговой поруке при уплате вир и продаж. «Чей хлебкушаешь, того и слушаешь» — ограничение правоспособности договоромличного найма. «На чью долю потянет поле, то скажет Юрьев день». Многиеи другие пословицы, не отмеченные такой ясной печатью древности, могутбыть отнесены к первым временам истории; например: «В отперты дверилезут звери» (см.: Рус. Пр. Кар., ст. 38 и 39). Юридические нормы выража-ются в них не всегда в положительной, но часто в отрицательной форме(например, «Мир не судья, были бы сватовья»). Лучший сборник русскихпословиц (в том числе юридических) сделан В. И. Далем.

г) Свойства обычного права. Согласно с происхождением обычного права,оно, во-первых, обладает двойной обязательностью — внутренней и внешней, т. е.право измеряется не одной личной совестью и сознанием права. Во-вторых,для сообщения ему внешней обязательной силы, ему придается религиозноезначение, т. е. происхождение обязательных норм возводится к самому божеству: русские клялись исполнять договор, постановленный Олегом, «якоБожие здание по закону и по покону языка нашего». В- третьих, обычноеправо считалось прирожденным известному племени или национальности(Русская Правда); отсюда каждый в стране чужой стремился сохранить засобой свои отечественные права. В-четвертых, как право, сохраняемое традицией, передачей, оно в высшей степени консервативно: ибо изменение егогрозило разрушением самого права; отсюда — поступать по старине равносильно «поступать по праву». «Что старее, то правее», — говорит пословица.Но, в-пятых, как право, не выраженное в твердой (письменной) форме, оноспособно разнообразиться вместе с жизнью: уже древние племена славянские«кождо свой нрав имеяху». В русских землях, при перевесе у них территориального начала над племенным, возможность разнообразия усиливается: «Что город, то норов; что деревня, то обычай» (пословица). Этим, междупрочим, объясняется переход от обычного права к закону, совершившийся подвлиянием и при пособии рецепции чужого права.

<< | >>

↑

Источник: Владимирский -Буданов М. Ф.. Обзор истории русского права.М.: Издательский дом «Территория будущего»,2005. — 800 с.. 2005

Еще по теме 1. Обычное право:

- Бизнес, экономика, финансы - Внешне экономическая деятельность - Горнодобывающие дисциплины - Журналистика, Филология - Логика - Медицина - Педагогика - Право - Право зарубежных стран - Право и другие науки - Психология - Религия - Философия - Эзотерика, непознанное - Электрика, Бытовые приборы - Языкознание -