1.2. Развитие концепции договора в гражданском праве

Исследование социальной ценности договора необходимо для правильного понимания его как универсального основания возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей.

нормальные деловые отношения, построенные на сотрудничестве и взаимопомощи.

В широком смысле договор означает всякое согласование воли двух или нескольких субъектов, которое имеет целью установление, изменение или прекращение определенного правоотношения. В этом значении договор как источник прав и обязанностей имеет межотраслевое значение. В качестве особого регулятора то-варно-денежных отношений он наиболее распространен в сфере экономического оборота.

В узком смысле договор как источник обязательств является гражданско-правовым понятием, в котором находится материальная основа правового изучения договора.

Именно поэтому, теория договора в обязательственном праве - это основа правовой теории о договорах, как источнике прав и обя-занностей, независимо от того, какие отношения они опосредуют.

Гражданско-правовой договор является эффективным регулятором общественных отношений, так как нормативно-правовые акты в полной мере не всегда отражают всех изменений, происходящих в гражданском обороте. Договор способствует развитию инициативы и активности сторон, является средством реализации правосубъектности участников гражданских правоотношений.

Длительное время в отечественном гражданском праве все договоры подразделялись на два типа: общегражданские и хозяйственные. Сейчас хозяйственные договоры в том понимании, в котором они применялись до реформирования экономики, уже неадекватны существующим общественным отношениям и дейст-

вующему законодательству. Особую актуальность приобретает предпринимательский договор, как регулятор имущественных отношений в условиях становления рыночной экономики. Формирование нормативной базы, стимулирующей развитие предпринимательства, позволяет организациям более эффективно использовать договорную форму. Исходя из этого, выделяют несколько теорий (концепций) развития договора.

1. Цивилистическая теория договора.

Она имеет глубокую историю, уходящую корнями в римское частное право, где сформулированы многие принципы и модели обязательственных отношений. Практически наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Старинное греческое правило гласило: «как один с другим договаривался, так оно и должно иметь силу». Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение в высказываниях Демосфена: «О чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует;.. .договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны». Приведенное выше эллинское выражение о силе договора пересказано у Цицерона в следующих словах: «Основа права это верность, т.е. твердое и правдивое соблюдение слова и договора».

Рецепция римского права нашла свое проявление в большей или меньшей степени во всех правовых системах, в том числе и в системе права России.

намерений дает основание для заключения договора купли- продажи между этими субъектами. Если же оба лица желают купить одну и ту же вещь, то также согласие не является условием для заключения договора между ними.

Таким образом, согласованная воля нескольких лиц, выраженная путем встречного волеизъявления, должна быть направлена на определенные юридические последствия, т.е. на возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

Приведенные аспекты договора свидетельствуют о том, что договор является не только особым юридическим фактом, устанавливающем юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений. Так,

Ф. Яковлев охарактеризовал такое регулирование как «поднор- мативное». Согласно этой точке зрения, стороны в договоре обязаны руководствоваться в своих действиях прежде всего нормами законодательства, относящимися к конкретному договору. Роль договора в такой жесткой юридической конструкции ограничивалась тем, что он обеспечивал реализацию закона в конкретных обязательственных правоотношениях.

Аналогичный подход отражен, в частности, в понятии договора, сформулированном Ф. И. Гавзе: «Гражданско - правовой договор социалистического общества, - по его мнению, - является правовой формой экономического оборота социалистического общества в условиях товарного производства и представляет собой направляемый планово-регулирующими мероприятиями государства общий волевой акт сторон об установлении между ними, изменении или прекращении гражданско-правового обязательства с целью лучшего удовлетворения потребности общества и отдельных его членов.» В этом определении, как мы видим, граждан-ский договор раскрывается как поднормативный регулятор товарно-денежный отношений.

Договор, таким образом, независимо от субъектного состава, служит тем средством регулирования возникшего на его базе отно-

шения, в котором степень и формы сочетания способов дозволений, запретов и предписаний зависят от значимости самого договора.

Традиционная цивилистическая концепция дает весьма стройное объяснение договора, понимая под ним цельное юридическое образование, воплощающее в себе свойства предмета и метода регулирования.

2. В середине XIX в. большинство ученых - цивилистов обращаются

к изучению хозяйственного договора - это М. И. Брагин-

12 3 4

ский , В. В. Луць , Д.Н.Сафиуллин , В. Скарго , Л. И. Картужан- ский5 и другие. В юридической литературе обращалось внимание на исключительную роль договора в обеспечении индивидуального подхода при правовом регулировании и учете всего многообразия факторов, сопутствующих деятельности сторон.6 Анализ указанных норм позволяет сделать вывод, что современный Гражданский кодекс в отличие от ранее действовавшего законодательства более не исходит из принципа неизменности договоров, однако нормы, регулирующие их изменение и расторжение устанавливают достаточно жесткие правила.

В науке гражданского права большинство ученых относят хозяйственный договор к разновидности гражданского договора7 и обращают внимание на три наиболее характерных его признака:

1) участниками хозяйственного договора признаются только социалистические организации;

такой договор опосредствует связи в сфере товарно- денежных отношений плановой экономики;

хозяйственный договор имеет плановый характер.

Здесь необходимо рассмотреть мнение ученых - цивилистов

о плановой сущности хозяйственных договоров. Так, например, Ю. Х. Калмыков предлагает «относить к плановым только такие хозяйственные договоры, в основе которых лежат обязательные для обеих сторон предписания планового административного ак- та. Сторонники этого направления понимают под хозяйственным договором плановый акт или однотипный по степени обязательно-сти совершения неплановый договор (например, неплановый договор поставки), заключаемый между социалистическими организациями в целях непосредственного обслуживания из основной деятельности.

Ученые, поддерживающие точку зрения А. Г. Быкова, считают хозяйственными договорами «те же самые договоры, исходя из более широкой концепции понятия плана (т.е.

К таким хозяйственным договорам они относили договоры поставки, контрактации, договоры, связанные с расчетами и кре-дитованием и другие договора. На наш взгляд, точка зрения А. Г. Быкова и его сторонников не верна, поскольку плановый характер товарно-денежных отношений проявляется в любых договорах: как в хозяйственных, так и в гражданских.

3. Концепция договора в буржуазном праве. Договор имел большое значение и в буржуазном праве, т.к. буржуазное обязательственное право - это, прежде всего, договорное право. Гегель писал: «разум делает необходимым, чтобы люди вступали между собой в договорные отношения, дарили, обменивали, торговали и т. д. - точно так же, как он делает необходимым, чтобы они обладали собственностью. Договор предпо-

лагает, что вступающие в него признают друг друга лицами и соб- ственниками».

В подавляющей своей массе так называемые буржуазные юридические теории договора, несмотря на кажущееся их разнообразие, «объясняют» буржуазный договор так, чтобы не выявить его эксплуататорской сущности. Так, например, существуют:

юридические теории договора, выводящие его силу из разума (главный представитель - Либе, поясняющий договор так: «моя воля соединилась с фактом передачи имущества и потому, по началам разума, стала для меня обязательной»);

теории, выводящие силу договора из воли (главный представитель - Гнейст, считающий, «что при договоре часть свободы воли одного контрагента сознательно переходит в сферу свободы воли другого контрагента»);

теории психологического момента цели, или основания (представитель - Бэр, считающий, что «цели определяются как волей, так и обстоятельствами, лежащими вне человека»).

Наука права, по мнению ряда авторов, должна игнорировать учет оснований (целей) договора. По утверждению Е. Годэмэ, «теория основания должна быть изгнана из гражданского права». На отношения к целям договора наглядно прослеживается противоположность так называемых социалистических и буржуазной правовых доктрин.

Преследующая контрагентами договора цель предопределяет формирование условий договора и порядке их исполнения. По степени достижения сторонами их целей может оцениваться эффективность применения договоров, поэтому, для правового регулирования в этой сфере характерна определенная гибкость, что проявляется в установлении различных правовых инструментов, призванных обеспечить удовлетворение интересов участников

оборота с учетом конкретной ситуации, в том числе, возможности изменить или расторгнуть договор.

Дореволюционное российское, а затем советское законодательство подробно не регулировало отношения, связанные с изменением и расторжением договоров. С развитием гражданского оборота вопросы изменения и расторжения договора вызывают повышенный интерес. В обществе происходит постепенный переход от системы административно-командного управления к разви-тию рыночных отношений. Договорные отношения - это стержень рыночной экономики. На практике начали использоваться новые виды договоров - договор по оказанию брокерских, информационных, посреднических услуг, договор лизинга. Все это обусловливало необходимость законодательного закрепления процедуры изменения и расторжения договора.

В русской правовой литературе проблема изменения обстоятельств активно обсуждалась в годы первой мировой войны в связи с военными рисками и массовой эвакуацией беженцев из прифронтовых территорий .

В период НЭПа А. Г. Зейцем отстаивалась позиция, в соответствии с которой в случае изменения обстоятельств, ведущих к экономической невозможности исполнения, необходимо расторгнуть договоры в суде на основании ст. 1 ГК РСФСР 1922 года, ко-торая выполняет функцию хозяйственной целесообразности, избавляя оборот от разорительных и бессмысленных договоров .

После принятия Гражданского Кодекса РСФСР 1964 года советское законодательство исходило из того, что по общему правилу (ст. 235 ГК РСФСР) обязательство может быть прекращено невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает. Речь по сути дела шла о том, что не-возможность исполнения, прекращающая обязательство, могла быть только фактической или юридической и носить абсолютный характер, тогда как экономическая невозможность исполнения,

вызванная существенным изменением обстоятельств и лишь затрудняющая исполнение, в расчет не принималось.

Однако в литературе 60-80-х годов Н.Г.Вилковой, З.М. За- менгоф, П.С. Смирновым высказывались предположения о том, чтобы признать правое значение изменившихся обстоятельств не только для внешнеторговых договоров, но также внести общие изменения в законодательство .

На сегодняшний день действующее законодательство уста-навливает особый порядок изменения или расторжения предпринимательского договора, если его исполнение становится экономически невыгодным для одной из сторон в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых она исходила при заключении договора (ст. 451 ГК РФ).

Теперь рассмотрим трансформацию одного из основных принципов договорного права - принцип свободы договора. Этот принцип предусматривает свободу усмотрения субъектов гражданского права как в выборе партнеров по договору, так и в выборе вида договора и условий, на которых он будет заключен, а также дает право на изменение по взаимному согласию договора в целом или отдельных его положений и право на прекращение договора без его исполнения либо путем надлежащего исполнения. На разных этапах развития общества свобода субъектов договорных от-ношений была различной. Она определялась той мерой общественной свободы, которая предоставлялась субъектам частных отношений. Не является исключением и Российская Федерация, где всю историю договорных отношений пронизывает свобода договора.

Наиболее полное исследование данного договорного принципа провел, на наш взгляд, И. А. Покровский. «Принцип договорной свободы» он назвал «верховным началом» гражданского права, «одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя». Он говорил об отрицательном и положительном выражении принципа свободы договора. В отрицательном аспек-

те свободу договора он видел в том, что никто против своей воли не обязан заключать договор; в положительном аспекте - в праве контрагентов заключать договоры любого содержания. Поэтому этими последствиями отказа от данного принципа он называл «полный паралич гражданской жизни, обречение ее на непод-вижность» .

Договор всегда предполагает определенный уровень свободы его субъектов. «А при отсутствии самостоятельности и инициативности сторон при конструировании индивидуальных отношений договор утрачивает свое значение».

В первые годы НЭПа наблюдалась максимилизация представлений о свободе договора. Об этом свидетельствуют, в частности, слова Ф.И. Гавзе, «включавшего в содержание договора и свободу определения его формы и то, что ответственность за не-выполнение договора должна быть чисто гражданской» . Преобладало также мнение С. Н. Братуся, который отмечал, что «товарные отношения между государственными предприятиями будут вытесняться по мере дальнейшего расширения и укрепления планового начала» . На наш взгляд, преобладание таких точек зрения приводило лишь к утрате заинтересованности предприятий в исполнении своих обязательств, к пониманию роли договора, который стал бы выполнять лишь формальную роль.

Ситуация изменилась лишь в начале 50-х годов - для послевоенного восстановления страны потребовались новые экономико- правовые механизмы, которые предоставили бы сторонам договорных отношений большую свободу и возможности, которые позволили бы контрагентам оперативно воздействовать на договор. В это время одним из основных принципов договорного права называли свободу и равенство сторон по договору на базе сочетания общественных и личных интересов .

В дальнейшем законодательство о договорах развивалось лишь в сторону расширения свободы контрагентов. Так, В.Г. Верд- ников и А.Ю. Кабалкин отмечали, что договор - это свободное соглашение сторон, выражение их свободной воли; причем свобода договора определялась ими также, как ныне действующим граж-данским законодательством . Ими отмечалась также тенденция расширения свободы усмотрения сторон и обоснована необходимость данного процесса, т.к. договор оказывается бесполезным, когда не остается места волеизъявлению сторон . В литературе до принятия Гражданского Кодекса РФ отмечалось, что совершение различного рода сделок всецело зависит от свободной воли их участников .

Сегодня можно сказать, что свобода договора пронизывает все гражданское законодательство, стало его основополагающим началом, но огромное количество судебных споров происходит, на наш взгляд, именно по причине отсутствия в договоре многих не-обходимых условий, в частности, не оговорены условия изменения и расторжения договора. Таким образом, предоставления законом свободы договора недостаточно, необходимо повышение уровня договорной культуры контрагентов для того, чтобы они в полном объеме использовали возможности, предоставленные законом. Поэтому, нельзя не согласиться с Б. Д. Завидовым в том, что все позитивные новеллы Гражданского Кодекса (в том числе и идеи свободы) для повсеместной практической реализации требуют множества изменений: в законодательстве, в правосознании, в практической деятельности .

Вопреки провозглашенному принципу свободы договора ряд законов обязывает предпринимателя к заключению договора. На-пример, Федеральный закон от 29 декабря 1994 года №79-ФЗ (в редакции от 2 февраля 2006 года) «О государственном материальном

резерве» ; Федеральный закон от 27 декабря 1995 года №213-ФЗ ( в редакции от 1 декабря 2007 года) «О государственном оборонном заказе» ; Федеральный закон от 13 декабря 1994 года №60-ФЗ (в редакции от 24 июля 2007 года) «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» ; Федеральный закон от 17 августа 1995 года №147-ФЗ (в редакции от 8 ноября 2007 года) «О естественных монополиях» .

Тенденция значительного ограничения свободы договора посредством определения существенных условий, а также установления обязательности заключения договоров более всего характерна не для общегражданских, а для предпринимательских договоров. Это объясняется тем, что государство проявляет особую за-интересованность в результатах предпринимательской деятельности, оно не самоустранилось от регулирования экономических процессов в стране. Изменены лишь тактика и средства регулирования. Если в прошлом это осуществлялось посредством жестких плановых показателей, то сейчас способом государственного регулирования экономических процессов стал контроль за содержанием предпринимательских договоров, придание общественным интересам приоритетов при изменении договоров, их расторжении или признании недействительными (ст.451, 566, 663 ГК РФ).

Свобода договора стала принципом только в Гражданском Кодексе Российской Федерации 1994 г. В проекте части I ГК РФ свободе договора первоначально отводилась ст. 361 . В отличие от принятой в ст. 421 ГК РФ трактовки, проект не включал в отдельную статью все элементы принципа свободы договора, о чем свидетельствует ее наименование - «Свобода сторон в определении содержания договора». При этом правило о свободе заключения договора содержалось в п. 4 ст. 1. Здесь же говорилось о свободе лиц в определении любых, не противоречащих праву условий договора. В данной фразе некорректно, на наш взгляд, употреблялся

термин «право», подменяющий законодательство. В принятой и ныне действующей редакции части I ГК РФ данный недостаток был устранен.

Следует отметить, что западному договорному праву, как и праву России, также присущ принцип свободы договора.

В гражданском праве большинства стран Запада существуют общие положения о необходимости соблюдать публичный порядок, добрые нравы, добрую совесть или положения о неоправдан-ных договорных условиях. Так, § 138 Германского Гражданского Уложения (далее - ГГУ), объявлявшего недействительным сделки, наносящие ущерб добрым нравам, признавала недействительными договоры, заключенные с использованием монопольного положения или экономического могущества одной из сторон.

В соответствии с судебной практикой Франции, Бельгии, Ни-дерландов, Греции на профессионального коммерсанта стала возлагаться информационная обязанность. Французские суды презюми- руют недобросовестность профессионального продавца, если товар был продан со скрытыми недостатками . В Швеции в 1976 г. принимается Закон, запрещающий недобросовестные договорные условия; в ФРГ в том же 1976 г. был принят Закон, относящийся к регу-лированию стандартных договорных условий; в Великобритании такого рода нормы включены в Закон о справедливой торговле - 1973 г. и в Закон о несправедливых договорных условиях - 1977 г.

Основное содержание законодательных новелл сводится к тому, чтобы с помощью правовых средств постараться как-то смягчить остроту неравноправного положения сторон в договоре, предоставить рядовым потребителям дополнительные права и гарантии, возложить на коммерсантов определенные обязанности и, наконец, предоставить потребителям более простые, дешевые, а посему и доступные процессуальные средства защиты своих прав.

Следует также подчеркнуть, что свобода договора в западных странах ограничивается и государством путем детальной рег-

ламентации банковских, страховых, транспортных, валютных операций; установления систем лицензирования, когда для осуществления той или иной операции, например, договора продажи или перевозки, необходимо предварительно получить специальное разрешение от компетентного государственного органа.

Таким образом, можно констатировать непрерывный рост числа ограничений свободы договора, что очень заметно с участи-ем потребителей. Усиливается контроль (в том числе и со стороны судов) за содержанием договоров, их соответствием публичному порядку.

А в гражданском праве России свобода договора предполагает следующие положения:

граждане и юридические лица свободны в заключении до-говора;

субъекты права осуществляют свободный выбор лица, с которым намерены заключить договор;

стороны свободно определяют содержание будущего договора;

участники соглашения свободно решают вопрос о способе и форме заключения договора, за теми исключениями, когда требование к определенной форме является императивным;

субъекты могут свободно изменить договор в целом или в отдельных его положениях;

стороны вправе решать вопрос о прекращении договора.

Таким образом, закрепление в законе данного принципа является исторической обусловленной необходимостью - в силу того, что он является концентрированным воплощением накопленного опыта в сфере договорных отношений. Он (т.е. принцип) свидетельствует о том, что современное гражданское право России достигло того уровня, когда данный принцип потребовал нормативного закрепления.

В то же время государство принимает меры к недопущению внеэкономического обогащения предпринимателей, увеличения объемов их богатства без адекватного производства необходимых обществу товаров, работ, услуг. Так, согласно ст.333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна послед-

ствиям нарушения обязательства. При этом арбитражный суд должен уменьшить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. То есть фактически это не право, а обязанность суда .

Изложенное позволяет сделать вывод, что предпринимательская деятельность и опосредующие ее предпринимательские договоры обладают значительными особенностями, спецификой. Предпринимательский договор - это особый тип договоров. Вместе с тем предпринимательский договор не выходит за пределы гражданско-правового договора вообще. Это особый тип гражданско-правового договора. Несмотря на обилие специальных правил, регулирующих предпринимательские договоры, основу такого регулирования составляют нормы гражданского права. Специальные правила регулируют не столько отношения между участниками договора, сколько отношения между ними и государством: налоговыми, финансовыми, таможенными и другими органами. Все это обусловливает необходимость учета интересов государства и общества при конструировании законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, и, в частности, предпринимательские договоры.