1.1. Роль договора как эффективного регулятораобщественных отношений

обязанностей, исполнение которых обеспечивается мерами государственно-организованного принуждения.

Воля сторон должна быть не только взаимной, но и согласованной, т.е. совпадать по объему и по содержанию. Взаимность води сторон еще не предопределяет ее согласованности. Взаимность воли лишь при условии ее совпадения приводит к единой согласной воле. Только такая воля образует договор. Например, продавец изъявил желание продать вещь за определенную сумму. Покупатель выразил желание купить туже вещь, но за меньшую сумму. В данном случае имеется взаимность воли, но нет еще ее совпадения. «Являясь, - по мнению Г. Ф. Шершеневича, - видом юридической сделки, договор представляет собой продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами».

На договоры распространяются правила об условиях действительности сделок, об основаниях признания их недействительными и наступающих в таких случаях последствиях и ряд других положений о сделках. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки.

Некоторые авторы - цивилисты обосновали мысль о том, что сделка (договор) - это всегда законное действие, а незаконное действие сделкой (договором) именоваться не может. По мнению

того же И. Б. Новицкого, «договор - есть взаимная сделка (об этом уже упоминалось выше)» или как соглашение сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. У различных авторов это определение редактируется различно, однако содержание его одинаково. Но это опре-деление, на наш взгляд, слишком обще и абстрактно, оно не охватывает основные черты договора в гражданском праве. Кроме того, как мы постараемся показать дальше, это определение и неточно.

Отсутствие достаточно развернутого и точного определения договора в науке гражданского права оказывает отрицательное влияние и на практику. Установление основных черт характеризующих сущность гражданско-правового договора, представляет, таким образом, большой теоретический интерес и имеет большое практическое значение.

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана Р.О. Халфиной. Она выступает одновременно и против утверждения, будто договор - взаимная сделка, и, одновременно, против того, что договор - согласие сторон, направленное на воз-никновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения.

Гражданские договор - главное основание возникновения и способ организации обязательств. Гражданский договор, как и вообще юридическая сделка - это не просто соглашение двух или нескольких лиц - это волеизъявление сторон, выражающееся в определенных действиях. Договор предполагает соответствие во-

леизъявлений, основанное на согласованности воли обеих сторон. Фактический состав договора может включать наряду с волеизъявлением и другие элементы (например, совершение какого - либо действия). Соответственно, он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности). Так, К.А. Митюков отмечал: « Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных право-отношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора... Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство».

Следовательно, договор в гражданском праве - есть не со- глашение , а соответствующий комплекс прав и обязанностей. Заключив договор, лицо обязано совершить в пользу другого лица определенное действие либо воздержаться от него, и наоборот (ст. 426, 429, 430, 454, 492, ст.702, ст. 785, и т.д. ГК РФ). А «соглашение» - есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие. Однако намерения являются процессами внутренними, психическими, а не поведенческими, в силу чего выпадают из сферы юридического регулирования, ибо последнее регулируют поведение субъектов права, а не их внутренний мир.

Другими словами, договор - это комплекс взаимных прав и обязанностей, принятых на себя участвующими в нем лицами.

Как правило, в изменении или прекращении комплекса взаимных прав и обязанностей заинтересованы стороны договоров, заключенных на продолжительный срок.

в силу каких-то причин стали недостижимы цели, обусловившие заключение данного договора, либо при заключении договора в процессе выработки согласованной воли были допущены ошибки.

В случае нарушения обязательства одной из сторон, изменение или расторжение договора может обеспечить защиту интересов потерпевшей стороны, предотвращая нарушение ее прав и освобождая от исполнения собственных обязательств перед неисправным контрагентом.

Обратимся к практике зарубежных стран. Гражданский Ко-декс Нидерландов определяет договор как многостороннюю сделку, в которой одна сторона или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению к одной или нескольким другим сторонам (ст. 213 книга 6).

В соответствии с § 305 Германского Гражданского Уложения для возникновения обязательства или изменения его содержания необходимо заключение договора между его участниками, если закон не предусматривает иного.

В Англии существует отличное от других стран понимание договора. Там договор выступает как обещание (promise) или ряд обещаний, за нарушение которого право устанавливает санкцию, что свидетельствует о наличии у кредитора права на иск. Т.е., дав обещание, лицо становится юридически обязанным по отношению к другому лицу.

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод, что наиболее кратким определением существа договора может быть такое, в соответствии с которым, гражданско-правовой договор - это выраженное в требуемой законом форме волеизъявление сторон относительно установления взаимных прав и обязанностей.

Можно, конечно, представлять логические слагаемые данного определения, водить дополнительные признаки, акцентировать внимание на той или другой его черте и т.д. Можно, но в данный момент, на наш взгляд, не нужно, поскольку сам по себе понятийный аппарат заслуживает специального обсуждения лишь в тех случаях, когда детали этого логического механизма перестают срабатывать и ведут к искажению заключенной в них информации.

Специфика гражданско-правового договора состоит в его правоустанавливающем характере, порождении им относительных субъективных прав и юридических обязанностей участников.

Важно подчеркнуть, что в то время, как нормы права предписывают субъектам порядок деятельности, договор позволяет им в известных пределах самим регулировать отношения путем установления взаимных прав и обязанностей. Такие права и обязанности контрагенты должны вырабатывать самостоятельно, исходя из собственных интересов и специфики связей. Таким образом, договор есть только средство. Он никогда не бывает самоцелью, а только средством достижения субъектами гражданского права (физическими и юридическими лицами) своих целей (интересов). И для этого гражданское законодательство предусмотрело такие особые способы изменения и прекращения обязательств, как изменение и расторжение договора.

Одной из главных целей регулирования общественных отношений, опосредующих процесс перемещения товарных ценностей, является обеспечение стабильности отдельных договоров и всего гражданского оборота в целом. Справедливо отмечается, что по существу весь текст Гражданского кодекса решает задачу регу-

лирования договоров. Наряду с этим для правового регулирования в этой сфере характерна определенная гибкость, что проявляется в установлении различных правовых инструментов, призванных обеспечить удовлетворение интересов участников оборота с учетом конкретной ситуации, в том числе, возможности изменить или расторгнуть договор.

Следует отметить, что как западному договорному праву, так и праву России, присущ принцип свободы договора. В гражданском праве большинства стран Запада существуют общие положения о необходимости соблюдать публичный порядок, добрые нра-

вы, добрую совесть или положения о неоправданных договорных условиях. Так, § 138 Германского Гражданского Уложения (далее - ГГУ), объявлявшего недействительным сделки, наносящие ущерб добрым нравам, признавала недействительными договоры, заключенные с использованием монопольного положения или экономи-ческого могущества одной из сторон. В соответствии с судебной практикой Франции, Бельгии, Нидерландов, Греции на профессионального коммерсанта стала возлагаться информационная обязанность. Французские суды презюмируют недобросовестность профессионального продавца, если товар был продан со скрытыми недостатками. В Швеции в 1976 г. принимается Закон, запрещающий недобросовестные договорные условия; в ФРГ в том же 1976 г. был принят Закон, относящийся к регулированию стан-дартных договорных условий; в Великобритании такого рода нормы включены в Закон о справедливой торговле - 1973г. и в Закон о несправедливых договорных условиях - 1977 г.

Основное содержание законодательных новелл сводится к тому, чтобы с помощью правовых средств постараться как-то смягчить остроту неравноправного положения сторон в договоре, предоставить рядовым потребителям дополнительные права и гарантии, возложить на коммерсантов определенные обязанности и, наконец, предоставить потребителям более простые, дешевые, а по-сему и доступные процессуальные средства защиты своих прав. Следует также подчеркнуть, что свобода договора в западных странах ограничивается и государством путем детальной регламентации банковских, страховых, транспортных, валютных операций; установления систем лицензирования, когда для осуществления той или иной операции, например, договора продажи или перевозки, необходимо предварительно получить специальное разрешение от компетентного государственного органа.

Таким образом, можно констатировать непрерывный рост числа ограничений свободы договора, что очень заметно с участием потребителей. Усиливается контроль (в том числе и со стороны судов) за содержанием договоров, их соответствием публичному порядку.

А в гражданском праве России свобода договора предполагает следующие положения:

граждане и юридические лица свободны в заключении договора;

субъекты права осуществляют свободный выбор лица, с которым намерены заключить договор;

стороны свободно определяют содержание будущего договора;

участники соглашения свободно решают вопрос о способе и форме заключения договора, за теми исключениями, когда требование к определенной форме является императивным;

субъекты могут свободно изменить договор в целом или в отдельных его положениях;

стороны вправе решать вопрос о прекращении договора.

Таким образом, закрепление в законе данного принципа является исторической обусловленной необходимостью - в силу того, что он является концентрированным воплощением накопленного опыта в сфере договорных отношений. Он (т.е. принцип) свидетельствует о том, что современное гражданское право России достигло того уровня, когда данный принцип потребовал нормативного закрепления.

В то же время государство принимает меры к недопущению внеэкономического обогащения предпринимателей, увеличения объемов их богатства без адекватного производства необходимых обществу товаров, работ, услуг. Так, согласно ст.333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом арбитражный суд должен уменьшить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. То есть фактически это не право, а обязанность суда.

Изложенное позволяет сделать вывод, что предпринимательская деятельность и опосредующие ее предпринимательские договоры обладают значительными особенностями, спецификой. Предпринимательский договор - это особый тип договоров. Вместе с тем предпринимательский договор не выходит за пределы гражданско-правового договора вообще. Это особый тип гражданско-правового договора. Несмотря на обилие специальных правил, регулирующих предпринимательские договоры, основу такого ре-

гулирования составляют нормы гражданского права. Специальные правила регулируют не столько отношения между участниками договора, сколько отношения между ними и государством: налоговыми, финансовыми, таможенными и другими органами. Все это обусловливает необходимость учета интересов государства и общества при конструировании законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность, и, в частности, предпринимательские договоры.

Субъектам гражданского оборота предоставляется широкая возможность определения содержания договора, выбора оптимального варианта реализации субъективных прав и исполнения обязанностей. Их договорные отношения основаны на взаимном юридическом равенстве, исключающем властное подчинение одной стороны другой, и на свободе в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора. Это проявляется и в том, что в период действия договора стороны могут прийти к осознанию необходимости изменения или прекращения возникших на его основании обязательств.

Изменение договора - это основания возникновения договорного обязательства - как юридический факт повлечет за собой изменение тех обязательств, которые ранее возникли на основании изменяемого договора. В этой связи способы и формы изменения договора должны соотносится с соответствующими нормами об изменении обязательств.

Как правило, в изменении или прекращении обязательства заинтересованы стороны договоров, заключенных на продолжительный срок. Чем более длителен период, на который заключен договор, тем большее число факторов способно оказывать влияние на отношения сторон. Изменение или расторжение договора мо-жет быть наиболее рациональным решением, способным внести ясность в их отношения, если в силу каких-то причин стали недостижимы цели, обусловившие заключение данного договора, либо при заключении договора в процессе выработки согласованной воли были допущены ошибки. В случае нарушения обязательства одной из сторон, изменение или расторжение договора может обеспечить защиту интересов потерпевшей стороны, предотвра-

щая нарушение ее прав и освобождая от исполнения собственных обязательств перед неисправным контрагентом.

Устойчивость договорных отношений определяет стабиль-ность всего гражданского оборота в целом. Основой правового регулирования договоров является положение о сохранении силы договора после его заключения, известное как принцип строгого соблюдения договора, т.е. обязательности его условий. В действующем Гражданском Кодексе РФ этот принцип получил непосредственное выражение в статье 310, которая устанавливает не-допустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннего изменения его условий. Данная норма распространяется на обязательства, возникшие из договоров, поскольку к ним применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров (п. 3 ст. 420 ГК).

В числе других правовых норм, обеспечивающих соблюдение договорной дисциплины, следует выделить п. 3 ст. 425 ГК РФ, предусматривающий, что обязательство не прекращается с истечением срока действия договора, если иное не предусмотрено законом или договором. Даже если срок договора истек, договор признается действующим до момента окончания исполнения обязательства, т. е. до того момента, пока обязательство не прекратится его надлежащим исполнением. Отсюда следует, что стороны, по общему правилу, не вправе отказываться от исполнения обязательства, мотивируя это истечением срока действия договора. Под прекращением обязательства понимается прерывание правовой связи сторон, отпадение (погашение) составляющих содержание обязательства прав и обязанностей . Отпадение прав и обязанностей выражается в том, что с момента прекращения обязательства должник не обязан действовать определенным образом, а кредитор не может требовать такого поведения. При этом прекращение договорного обязательства может быть полным или час-тичным (п. 1 ст. 407 ГК). Прекращение основного обязательства

влечет прекращение и дополнительных обязательств, обеспечивающих его исполнение, в частности залога (п. 1 ст. 352 ГК), поручительства (п. 1 ст. 367 ГК), задатка (п. 1 ст. 381 ГК). Прекращается и обязанность уплатить неустойку, если срок исполнения к моменту прекращения обязательства еще не наступил. Прекращение (изменение) правоотношения может выступать и в качестве особого способа защиты гражданских прав коммерческих организаций (ст. 12 ГК). Исполнение обязательства признается надлежащим, если согласованное в договоре действие произведено надлежащему лицу обусловленным способом, в установленный срок и в должном месте. Таким образом, исполнение состоит в совершении действий, направленных на достижение определенных юридических последствий, т.е. на освобождение от обязанностей и пре-кращение обязательства, и представляет собой разновидность гражданско-правовой сделки.

Помимо надлежащего исполнения, занимающего центральное место в системе оснований (способов) прекращения обязательств, существует ряд других юридических фактов, с которыми закон связывает прекращение договорного обязательства между коммерческими организациями. Одним из способов прекращения договорных обязательств между организациями по воле одной или обеих сторон является расторжение договора. Гражданский кодекс не содержит определения расторжения договора (впрочем, как и изменения договора), но устанавливает основания и последствия расторжения, которые позволяют судить о сущности данного понятия. В качестве общего правила допускается расторжение договора по взаимному соглашению (п. 1 ст. 450 ГК), из которого следует, что ранее согласованное волеизъявление, выраженное в условиях договора, более не связывает стороны. Обоснованность требования о прекращении действия договора по инициативе одной стороны должна быть установлена решением суда (п. 2 ст. 450 ГК). В преду-смотренных законом или договором случаях одностороннее волеизъявление - односторонний отказ от исполнения договора - непосредственно лишает договор юридической силы (п. 3 ст. 450 ГК). Указанные действия сторон подразумевают отказ от дальнейшего

исполнения обязательства и от принятия встречного исполнения, что определяет существо понятия расторжения договора и входит в него составной частью .

В отечественной доктрине расторжение договора обычно определялось как прекращение действия договора на будущее время. В действующем гражданском законодательстве обратное действие расторжения договора коммерческих организаций не допускается в силу диспозитивного правила п. 4 ст. 453 ГК РФ. Данное положение сводится к тому, что стороны не вправе требовать возвращения исполненного ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Оно в равной мере распространяется на случаи, в которых расторгается договор с длящимся исполнением или с исполнением в виде совершения разового действия. Как видно, закон не предусматривает восстановления положения, существовавшего до заключения договора между организациями, даже если к моменту его расторжения встречные предоставления сторон не соответствуют друг другу или обязательство исполнила только одна сторона, что существенным образом затрагивает интересы исполнившей договор стороны.

В связи с этим в литературе высказывались различные суждения. По мнению одних авторов, если срок исполнения наступил и обязательство не было исполнено или исполнено ненадлежащим образом, после расторжения договора обязанность должника по реальному исполнению прекращается, сохраняется лишь ответственность за допущенные нарушения . Согласно другой точке зрения права и обязанности из обязательств, принятых сторонами на период, предшествовавший расторжению договора (по исполнению в натуре, встречному исполнению и др.), полностью сохраняются. Соответственно, расторжение договора определялось как "акт, направленный на досрочное прекращение на будущее время действия договора с целью прекращения на это же время возникшего из договора обязательства, срок исполнения которого еще полностью или в части не наступил или исполнение которого име-

ет длящийся характер" . В настоящее время эта позиция обосновывается также ссылкой на правило п. 4 ст. 453 ГК РФ. Поскольку возврат исполненного не допускается, за сторонами договора должны сохраняться не только те права, которые возникли в результате исполнения обязательства (право собственности на полученную вещь), но и возникшие из договора права и обязанности, которые существовали до момента его расторжения (право требовать оплаты вещи) . Гражданский кодекс предусматривает ряд исключений, в которых при расторжении договора обязанность стороны по исполнению не прекращается. Так, заказчик вправе отка-заться от исполнения договора подряда в любое время, при этом он обязан уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК). Заказчик также вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (п. 1 ст. 782 ГК). Иногда для того, чтобы не допустить прекращения неисполненных обязательств, в ГК ограничивается сама возможность одностороннего расторжения договора. Например, исключается отказ от исполнения договора стороны, на которой лежит встречное исполнение, если другая сторона произвела исполнение не в полном объеме (ст. 328). В этом случае отказ от исполнения допустим лишь в части, соответствующей непредоставленному исполнению (ч. 2 п. 2 ст. 328). При-веденные исключения направлены на защиту интересов добросовестного должника, принимая во внимание, что одностороннее расторжение договора в этих случаях как раз не обусловлено неисполнением с его стороны.

Иное положение складывается, если обязательство было ис-полнено стороной, управомоченной на расторжение договора. Например, тот же арендодатель, не получивший встречного удовлетворения в виде арендной платы, очевидно, вправе требовать сумму задолженности лишь в качестве убытков, причиненных расторжением договора в связи с нарушением арендатора (п. 5 ст. 453 ГК РФ). Гражданско-правовая ответственность как санкция за

правонарушение заключается в наступлении отрицательных последствий в виде лишения субъективных прав либо возложения новых или дополнительных обязанностей .

В период действия договора его условия могут быть изменены. Поскольку условия договора определяют каким может и должно быть поведение сторон в форме субъективных прав и обязанностей, изменение содержания условий влечет изменение содержания обязательства. Подобно расторжению, изменение договора связано с совершением сторонами тех же целенаправленных действий: заключением соглашения, односторонним отказом от исполнения части обязательства либо предъявлением искового требования. Главное отличие изменения договора от его расторжения заключается в правовых последствиях. Расторжение договора всегда влечет полное и безусловное прекращение обязательств сторон. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде (п. 1 ст. 453 ГК).