<<
>>

3. Источники романо-германского права

В романо-германской правовой семье различным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников права этой семьи главное место занимает закон.

С

зНЫЙ ЗАЛ

Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами ко-

торых признается высший юридический авторитет.

Их авторитет проявляется и в установлении большинством государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.

Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может дей-ствовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается "кассационного прецедента" Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и "простое" судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент.

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основ- ные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в подготовке законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

Таким образом, право стран романо-германс- кой семьи характеризует единая схема иерархи-ческой системы источников права, хотя в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцента.

Исходя из того что одной из самых характерных общих черт романо-германской правовой семьи является кодификационный характер права, а сами кодексы занимают особое место среди источников права, проиллюстрируем эти специфические особенности на примере кодексов, а точнее говоря, на примере гражданских кодексов.

При ближайшем рассмотрении выясняется, что гражданские кодексы в странах романо-германс- кой правовой семьи существенно различаются. Одно из наиболее значительных различий определяется наличием или отсутствием Общей части. Таковая имеется в Германском гражданском уложении 1896 г. (ГГУ) и содержит положения, применяемые ко всем институтам гражданского права. В классическом французском Гражданском кодексе Общей части практически нет, а имеется лишь краткий Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще, который вы-держан в значительно более широком аспекте, чем гражданско-правовой. Его нормы носят скорее конституционный характер. В ГГУ, напротив, таких норм нет.

Французский Гражданский кодекс 1804 г. состо-ит из трех книг:

О лицах.

Об имуществах и различных видоизменениях собственности.

III. О различных способах, которыми приобретается собственность.

Книга первая включает семейное право. Французской модели следуют Гражданские кодексы Бельгии, Люксембурга, с некоторыми исключениями - испанский Гражданский кодекс.

Германское гражданское уложение 1896 г. содержит пять книг:

Общая часть.

Обязательное право.

Вещное право.

Семейное право.

Наследственное право.

Норма права в ГГУ, как правило, более абстрактна, чем во французском Кодексе, а для Уложения в целом характерны логическая последовательность, переход от общих к более частным положениям.

Однако в отличие от Кодекса Наполеона язык ГГУ чрезмерно профессионален и труден для усвоения. По модели ГГУ построены греческий, португальский и японский Гражданские кодексы.

Швейцарская кодификация гражданского права приняла форму не одного, а двух кодексов - швей-царского Гражданского кодекса (1907 г.) и Швейцарского обязательственного закона (1911-1936 гг.). Гражданский кодекс состоит из четырех книг:

Субъекты права - лица физические и юридические.

Семейное право.

Наследственное право.

Право собственности.

Им предшествует Вводный титул. Обязательственный закон рассматривается как пятая книга Кодекса, но имеет автономную структуру. Он со-стоит из пяти частей:

Общие положения об обязательствах.

Отдельные виды обязательств.

Торговые товарищества.

Торговая регистрация, право на фирму, торговое счетоводство.

V Ценные бумаги.

Кодекс не имеет Общей части, и положения общего характера сконцентрированы главным образом в книге I Обязательственного закона. По стилю оба акта не столь абстрактны и систематичны, как ГГУ, и написаны более простым языком .

Австрийский Гражданский кодекс (1811 г.) один из первых кодексов в романо-германской правовой семье. Он отличается несколько громоздкой организацией: разделен на Вводный титул и три части. Во Вводном титуле даны определение предмета гражданского права, правила толкования, соотношение с обычным правом, статусное право и другие правовые нормы. В первой части изложены "права лиц", включая семейное право. Вторая часть посвящена вещному праву. В третьей части собраны положения, общие для прав лиц и вещного права. Она носит смешанный характер .

Австрийское гражданское уложение, созданное в 1811 г., т.е. почти одновременно с французским Гражданским кодексом, но в стране, где до утверждения капиталистических отношений было еще весьма далеко, а у власти стояли феодально-монар-хические круги, представляет собой весьма своеобразное явление, где отдельные прогрессивные для того времени положения (например, признание естественного права) переплетаются с нормами старого обычного права.

Понадобилось много последующих дополнений, изменений, реформ, для того чтобы приспособить этот кодекс к потребностям современного общества. Однако он действует до сих пор.

Один из последних по времени гражданских кодексов в романо-германской правовой семье итальянский. Он ближе к французскому кодексу, чем к Германскому. Кроме того, он испытал су-щественное влияние Швейцарского обязательственного закона . Итальянский Гражданский кодекс разделен на шесть книг:

О лицах и семье.

Наследование.

Вещное право.

Обязательственное право.

Пятая книга, озаглавленная "Труд", - существенная новелла, ибо в других кодексах трудовые отношения если и рассматривались, то в общем ракурсе отношений найма. Итальянский же Кодекс регламентирует профессиональную деятельность и различные формы трудовых договоров, но одновременно и не очень логично включает в эту книгу то, что принято называть правом товарищества и относится скорее к торговому праву, чем к труду. Шестая книга Кодекса посвящена охране прав, включая положения, касающиеся регистрации земли и других имущественных сделок, залога, давности.

По-разному решается национальными правовыми системами и вопрос о соотношении гражданского и торгового права и соответственно гражданского и торгового кодексов.

В большинстве стран романо-германской правовой семьи имеется отдельный торговый кодекс: во Франции (1807 г.), Бельгии (1807 г.), Люксембурге (1807 г.), Испании (1829 г.; перераб. - 1885 г.), Португалии (1833 г.; перераб. - 1888 г.), Нидерлан- дах (1838 г.), Австрии (1862 г.), Лихтенштейне (1865 г.), Германии (1897 г.), в Турции (1956 г.). Вместе с тем известны и исключения. Так, Швейцария отвергла идею отдельного торгового кодекса и соответствующие положения сосредоточены в Обязательственном законе. Италия включила ранее действовавший Торговый кодекс (1882 г.) в новый Гражданский кодекс 1942 г. В Нидерландах в процессе недавней кодификации также пришли к выводу о нецелесообразности отдельного торгового кодекса.

Не пытаясь детально рассматривать содержание торговых кодексов всех стран романо-германской правовой семьи, приведем некоторые примеры, поясняющие существование структурных различий.

Например, страхование не регулируется Торговыми кодексами Франции, Австрии и Германии, но получило отражение в Кодексах Бельгии, Нидерландов, Испании, Португалии и Турции. Германский Торговый кодекс содержит детальное положение о торговой купле-продаже, которое отсутствует в бельгийском и нидерландском Кодексах. Банкротство отображено в кодексах Франции, Бельгии, Испании, а в Нидерландах, Германии, Австрии и Турции признание торговца несостоятельным регулируется особым законом. Кроме того, во французском праве понятие несостоятельности применимо только к торговцам, а в германском праве - ко всем субъектам торгового права. В некоторых странах (во Франции, в Бельгии, в отдельных кантонах Швейцарии) действуют особые суды по торговым делам, в других же странах такого разделения вообще не существует или в обычных судах имеются торговые отделы. В отличие от Кодексов Нидерландов, Германии и Турции фран-цузский и бельгийский Кодексы регулируют процедуру торговых операций. Промышленная соб- ственность - патенты, промышленные образцы, товарные знаки в Германии и Швейцарии наряду с авторским правом включены в гражданское право. Во Франции же авторское право считается частью гражданского (хотя оно и не регулируется Гражданским кодексом), а патент и товарные знаки относят к промышленной собственности, лежащей в сфере торгового права. Нечестная конкуренция и антитрестовские законы рассматриваются в германском и французском праве как тесно связанные на практике с торговым правом.

Таким образом, в большинстве стран романо- германской правовой семьи торговое право доминирует как особая отрасль права. Причем даже в тех странах, где принята однородная система кодификации (например, в Италии, Швейцарии), в юридической литературе и в учебных курсах торговое право все же рассматривается как отдельная отрасль права.

Соотношение общего и особенного в нацио-нальных правовых системах стран романо-гер- манской семьи можно увидеть и на примере соотношения гражданского законодательства и трудового права.

Общим для всех стран является то, что на первых этапах развития западного общества трудовые отношения весьма кратко регламентировались несколькими статьями гражданских кодексов (договор личного найма), и это открывало неограниченный простор для "хозяйской власти" Предприниматель практически произвольно определял длительность и условия труда наемного рабочего.

При этом, однако, в большинстве стран романо-германской правовой семьи трудовое право не кодифици-ровано, оно состоит из массы законов, декретов и установлений, касающихся различных вопросов. Во Франции была предпринята попытка свести манской правовой семьи выделяют две правовые группы: романскую, куда входят также Бельгия, Люксембург, Голландия, Италия, Португалия, Испания, и германскую, включающую также Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны.

Внутри романо-германской правовой семьи группа римского (романского) права, которая на-иболее сильно отражена во французском праве, от-личается от группы германского права.

Франция прошла длительную правовую историю, и в основе ее современной системы источников права до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи, о которых подробно говорилось выше. Общепризнано, что, несмотря на многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный этап своего правового развития (его начало можно датировать серединой нашего века) страна вступи-ла с огромной массой правовых актов, лежавших за пределами традиционной кодификации .

Основным направлением упорядочения этого массива правовых актов Франции стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законодательные, так и подзаконные акты. Некоторые из них охватывают комплекс мер, относящихся к двум или нескольким отраслям права, но регулирующих отношения в конкретной области промышленности, хозяйства или культуры.

Начиная с 50-х годов принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей правовой природе являются актами консолидации действующего права. Французские юристы отмечают два момента, отличающих эти кодексы от наполеоновских кодификаций . Во-первых, эти кодексы не преследуют цели "переосмыслить" совокупность норм той или иной отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже принятых законодательных актов и регламентов.

Уже эта новая кодификационная форма ослабила принцип верховенства законов-кодексов в его традиционном понимании. Второй удар по престижу закона нанесла Конституция 1958 г., перевернувшая "классическое" распределение компетенции между законодательной и исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов, входящих в компетенцию парламента, и тем самым ограничила сферу его законодательной деятельности. И наоборот, компетенция правительственной власти существенно расширилась, соответственно возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников права.

В Основном законе государства не определена система регламентарных актов, однако на практике существуют следующие виды актов исполнительной власти, соответствующие внутренней иерархии публичной власти: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления. Важна роль ордонансов, на их примере особенно отчетливо прослеживается тенденция размывания различий между правовой силой закона и регламентарных актов.

Во французской правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются и общие принципы права. Роль общих принципов особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы. Это наиболее наглядно прослеживается в области административного права. Административные суды и Государственный совет в силу некодифициро- ванности административного законодательства наиболее часто ссылаются на общие принципы права.

Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные). В первую группу входят государственные нормативные акты. К вторичным (дополнительным) источникам права относят в первую очередь судебную практику.

Судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика еще шире открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений - а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей - судебная практика превратилась сегодня в источник французского права (хотя и дополнительный, по мнению французских авторов), "источник в рамках закона" Судья, хотя он и не обязан жестко следовать существующей практике и сохраняет в определенной степени свободу решения, все же находится под сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.

В Германии, как и во Франции, костяком, основой действующего права являются кодексы. Как и во Франции, они стары, неоднократно изменялись, в частности после второй мировой войны, когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма; однако значительная часть изменений в праве Германии по сравнению с довоенным временем, в том числе с периодом Веймарской республики, внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов, регламентирующих различные сферы жизни общества.

В отличие от Франции Основной закон ФРГ 1949 г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. Правитель- ственные и иные подзаконные акты в Германии могут быть изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике встречались исключения из этого правила. Германия не знает консолидированных кодексов "нового типа", подобных тем, которые так распространены во Франции. Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же, как и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде, не охваченной кодификацией. Что касается публичного права, то здесь его роль меньше, чем во Франции, что связано, во-первых, с более широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере действия государственного права, а во-вторых, с тем, что государственные структуры Германии имеют не столь значительную историю, как во Франции, где соответственно более значима роль исторически сложившихся обыкновений в сфере конституционного права.

Как и во Франции, судебная практика приобретает в Германии характер источника права, когда какая-то правовая проблема однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной инстанции. Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих странах можно говорить лишь применительно к общей судебной системе. Что касается административного права, то поскольку оно в Германии в законодательном порядке разработано значительно более широко, чем во Франции, соответственно и роль су-дебной практики в этой области далеко не столь значительна.

Особенно большие различия обнаруживаются в связи с той весомой ролью, которую играет в государственных структурах Германии Конституционный суд. Его решения - это источник права, стоящий наравне с законом. Его толкования законов обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у обычного суда при рассмотрении дела возникает сомнение в конституционности подлежащей применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с запросом в Конституционный суд, а затем решает дело в соответствии с заключением последнего. Во Франции нет ничего подобного. Конституционный совет, существующий в этой стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставлено право предварительного контроля за конституционностью еще не вступивших в силу законопроектов, и, следовательно, он не может оказать влияния на применение уже действующих законов и иных нормативных актов, как это происходит имеет место в Германии, а тем самым и на судебную практику.

Система источников права в Германии - и здесь еще одно отличие от французской системы - отражает федеральный характер государственного устройства страны. Каждая из земель в составе Германии имеет свое законодательство. Это усложняющий систему источников права фактор.

Федеральное право имеет приоритет над правом земель (ст. 31 Основного закона Германии 1949 г.). Однако, с одной стороны, земли участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с другой - законодательная компетенция федерации ограничена определенными рамками. Так, по Основному закону, вопросы, не отнесенные к исключительной или совместно действующей законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции земель (ст. 70-74 Конституции Германии). В целом, однако, действует правило, согласно которому в случае расхождения федерального закона и закона земли превалирует первый.

Согласно ст. 25 Конституции Германии 1949 г., "общие нормы международного права являются составной частью права федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории" Влияние международного права отражено в праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно также признается, но выражено Конституцией в значительно более умеренной форме, ибо Конституция говорит (ст. 55) не о нормах международного права, а о "договорах или соглашениях, должным образом ратифицированных или одобренных"

Таким образом, нетрудно увидеть, что принадлежность права разных стран к одной и той же крупной правовой системе (или семье) отнюдь не исключает весьма существенных различий между национальными правовыми системами.

<< | >>
Источник: Саидов А. X.. Сравнительное правоведение: Учебное пособие /Отв. ред.: В. А. Туманов/. — Т.:«Адолат»,1999. — 480 с.. 1999

Еще по теме 3. Источники романо-германского права:

  1. 2. Романо-германская правовая семья и следственный тип гражданского процесса
  2. 3. Страны общего права и состязательная система гражданского процесса
  3. § 2. Источники налогового права
  4. Судебный и административный прецедент как источник права.
  5. 1. Понятие, формирование и распространение романо-германской правовой семьи
  6. 2. Структура и понятие романо-германской правовой семьи
  7. 3. Источники романо-германского права
  8. А. Соотношение английского права и местного обычного права
  9. 2. Современное право Узбекистана и романо-германская правовая семья
  10. § 1. Уголовный процесс государств романо-германской (континентальной) системы права
  11. Содержание
  12. 1. Понятие, формирование и распространение романо-германской правовой семьи
  13. 2. Структура права романо-германской правовой семьи
  14. 3. Источники романо-германского права
  15. 4. Французская и германская правовые группы
  16. 4. Характерные черты английского общего права