5. Сравнительное правоведение в первой половине XX век

Как бы подводя итоги предшествующего разви-тия и намечая дальнейшие перспективы сравнительного правоведения в 1900 г. в Париже состоялся I Международный конгресс сравнительного права.

В конгрессе приняли участие ведущие компаративисты мира. Один из основных организаторов конгресса - Р. Салейль преследовал две цели. Первая сопоставить с помощью национальных докладов решения ряда юридических проблем в различны правовых системах (таких проблем было выбрано девять). Вторую цель была призвана осуществить особая первая секция конгресса, где рассматривались методологические проблемы сравни-тельного правоведения. В своем докладе Салейль подчеркнул необходимость четкой дефиниции предмета сравнительного права и применяемых им способов научного анализа. Он подчеркнул, что "по всем этим вопросам не сделано ничего или сделано очень мало" До сих пор, по мнению Салейля, ученые занимались лишь изучением иностранного права либо этнологическим, социологическим и историческим сравнением. Теперь настала пора добавить "сравнение, основанное исключительно на юридической точке зрения, и желаемый результат будет достигнут" .

В выступлениях участников I Международного конгресса сравнительного права были сформулированы основные понятия и категории сравнительного правоведения, созданы основные его конструкции, выделены цели, задачи, поставлены вопросы его предмета и метода, проявлена известная оригинальность теоретической мысли.

Конгресс имел большой резонанс в юридическом мире. Он вызвал широкий обмен мнениями о предмете, функциях и целях сравнительного права.

1Sale і lies R. Rapporl sur futilite. 1c but 1c programme tlu Congms //Procws- Vcrbaux des seances el documents: Congr. intern, de droit compare lenu a Paris du 31 juillcl au 4 аойї 1900. P., 1905. T 1. P. 113.

4 4144

97

но первый том, явились источником ценной и обширной информации. Идеи, высказанные на конгрессе, до сих пор либо воспроизводятся в модернизированных сочетаниях в современных концепциях, либо используются как отправные точки для дальнейших научных изысканий и модификаций.

Классический спор: "Что такое сравнительное правоведение?" стал одним из центральных вопросов конгресса. Конгресс активно поддержал точку зрения, согласно которой сравнительное правоведение является самостоятельной отраслью юридической науки. Этот тезис поддерживался главным образом французской школой сравнительного права, представленной такими именами, как Р. Салейль, Э. Ламбер и А. Леви-Ульман.

В противовес французской школе немецкая и английская доктрины утверждали, что сравнительное правоведение не наука, а лишь метод, применяемый в различной степени ко всем отраслям юридической науки. Единственный представитель англосаксонских стран на конгрессе Ф. Поллок заявил, что "сравнительное право является не наукой, а лишь введением в сравнительный метод в праве"'.

Два приведенных мнения о природе сравнительного правоведения наглядно отражают, каждое по- своему, ориентацию либо на естественное право, либо на юридический позитивизм. Французский универсализм, основывающийся на естественном праве и стремящийся найти с помощью средств сравнительного права "общее право человечества" либо "всемирное право XX века", не сумел возобладать над английским и немецким юридическим позитивизмом, которые рассматривали сравнительное право как метод сравнения различных правовых систем и их соответствующих норм.

До первой мировой войны сравнительное правоведение, особенно французское, находилось в некоторой степени в состоянии эйфории.

Видный представитель французской школы Э. Ламбер полагал, что, выполняя ряд практических функций, сравнительное право в то же время призвано способствовать выработке "всеобщего законодательного права"

По мнению Э. Ламбера, сравнение законодательств и юридических институтов должно было показать, что, несмотря на различные формулировки, некоторые нормы позитивного права пов-торяются в различных системах, следовательно, они составляют правила "общего законодательного права"'. Отсюда вытекает и основная функция сравнительного права, которая заключается в том, чтобы выделить эти общие правила из разнообразной юридической действительности.

Такова была основная позиция французского сравнительного права до первой мировой войны.

во-первых, конечно, это "общее законодательное право" могло существовать лишь между странами с одинаковым политическим, социальным, экономическим и духовным развитием: именно в этом смысле пришлось ограничиться "правом цивилизованных стран";

во-вторых, по той же причине компаративист всегда должен был сравнивать лишь то, что поддается сравнению;

в-третьих, это "общее право", за некоторыми исключениями, не вытекало из формального сходства норм права. Следовательно, не могло быть и речи о том, чтобы выискивать, как это делали в XIX в., "совпадения" между, например, Кодексом Наполеона и тем или иным иностранным кодексом. Эта школа требовала подняться над разноо- образием норм права, чтобы найти "основную единицу права"

Таким образом, во Франции вслед за доктриной "сравнительного законодательства" XIX в. идет концепция "сравнительного права", которая не ограничивается более простым сопоставлением текстов законов, а учитывает также юридическую практику (коммерческую, административную или нотариальную), теоретические воззрения различных авторов и историческое формирование и эволюцию всех рассматриваемых правовых систем.

В результате французская компаративистская школа подошла к новому понятию правовой системы, отличной от системы законодательства определенной страны. Это дало толчок дальнейшему развитию сравнительного права.

Сравнительное право рассматривалось также как важный элемент юридического образования, как способ "омолодить и оживить изучение французского гражданского права" . В соответствии с этой установкой в программу преподавания был включен факультативный курс "Сравнительное гражданское право". Первый профессор, который читал этот курс в 1905-1914 гг., Р. Салейль, сконцентрировал свое внимание на сравнении французского и германского Гражданских кодексов. Один из его преемников, А. Леви-Ульман, стал известен благодаря написанному им историческому введению в английское право.

Кафедры сравнительного права имелись в двенадцати французских университетах.

В Швейцарии активным пропагандистом сравнительного права был Э. Рогэн - автор многотомного, оставшегося незаконченным (опубликовано семь томов) труда "Курс сравнительного гражданского права" . Метод исследования этого ученого был весьма оригинальным. Швейцарские авторы считают Рогэна первым, кто видел в сравнительном праве самостоятельную дисциплину. Однако его труды не получили признания за рубежом. Рабель критиковал его за неточности и поверхностные обобщения. Другой швейцарский ученый, заслужи-вающий упоминания, Г Созэр-Халь, автор небольшой, но хорошо систематизированной монографии "Функции и метод сравнительного права" .

В Италии развитие сравнительного права связано с именами Гальгано, Марай, Мессинео, Ротонди, Фонтана и чуть позднее - Аскарелли, одного из самых известных компаративистов того времени1.

Развитие сравнительного правоведения в период между двумя мировыми войнами характеризуется рядом своеобразных тенденций.

Одна из них - особая популярность идеи выработки "мирового права" как особой задачи компаративистики. Речь шла уже не только о том, чтобы обнаружить единство права, скрытого под национальными формами, но и о том, чтобы практически выработать единое право, которое было бы залогом мирового сотрудничества. Усилия сторонников создания "мирового права XX века" поддерживались и крупными международными организациями, в частности Международным институтом по унификации частного права, созданным в 1928 г. в Риме Лигой наций. В 1924 г. в Гааге была учреждена Международная академия сравнительного права, объединившая крупных компаративистов мира. Ее конгрессы, проводимые один раз в четыре года (до второй мировой войны было проведено два конгресса), занимают особое место в системе международного научного сотрудничества ученых-юристов мира. В 1924 г. была основана также Международная ассоциация уголовного права, ставившая своей целью объединить всех специалистов мира по уголовному праву для общего согласования в движении за кодификацию уголовного законодательства.

Институты сравнительного права были созданы в Париже и Лионе, в них читались курсы лекций по актуальным проблемам сравнительного правоведения. Серийные издания ("коллекции") этих институтов заслуживают самой высокой оценки: 42 тома основной серии Лионского института и 67 томов Парижского во многом способствовали повышению интереса к сравнительному праву не только во Франции, но и за границей. Тем более что почти треть авторов серий составляли зарубежные ученые. Многие видные современные компаративисты начинали свою деятельность в этих изданиях.

В Германии в отличие от Франции сравнительное право ни в одном из университетов не преподавалось даже в качестве факультативной или вспомогательной дисциплины. В целом сравнительное право оставалось достоянием относительно ограниченного круга ученых. Поэтому П. Ко- шакер мог с полным основанием констатировать: "Едва ли найдется другая культурная страна, где сравнительное правоведение играло бы столь мизерную роль в науке и преподавании, как в Герма-

юз

нии. Соответственно и знание иностранного права юристами нигде не является столь ограниченным, как в этой стране'".

Проблемы сравнительного права затрагивались в немецкой юридической литературе преимущественно в аспекте философии права, связывались с понятием "правильное право"

Известный немецкий философ права Г Радбрух в своей статье "О методе сравнения в праве" утверждал, что, хотя сравнение нуждается в "идеальном типе" как критерии сопоставляемых явлений, сам этот "идеальный тип" не может быть получен путем сравнения, потому что то, что должно быть, никогда не может быть выведено из того, что есть. Следовательно, сравнительное право бесполезно, когда речь идет о том, каким должно быть "правильное право" В то же время оно способно подсказать решения, необходимые для законодательной политики2.

Позицию Г Радбруха критиковал Ф. Лист, не соглашаясь с неокантианским противопоставлением сущего и должного. Лист полагал, что достижение или недостижение цели, стоящей перед отраслью права, кодексом, институтом, нормой, и есть мера "правильного права". Для создания такого права нужно исходить из бытия, но взятого в процессе его исторической эволюции. При этом критерии "правильного права" могут быть найдены лишь во всеобщей истории права и только путем сравнения. Лишь с их помощью может быть найден ответ на вопрос, как должен выглядеть в данных конкретно-исторических условиях тот или

Kosehaker P. L'Hisloire du droit compare //Recueil Lambert. P., 1938. Т. 1. P. 147.

' Ratlhruih G. bber die Melhode der Rechlsvergleichung //Monalschrifl fur Kriminalpsychologie und Slrafrechlsreform. В., 1906 S. 2.

иной правовой институт. А к философии права обращаться для этого как раз и не следует .

Концепцию Ф. Листа подверг критике Дж. Бин- дер. Он обвинял Листа в механическом понимании эволюционного процесса, сведении должного как духовного явления к долженствованию в смысле действия естественных закономерностей. По Бин- деру, является предрассудком вера в то, что развитие всегда идет по восходящей и что последнее решение всегда самое правильное. Никак не доказано, что тенденции, лежащие в основе эволюции, обязательно должны привести к "правильному праву" Значение сравнительного метода представляется Биндеру куда более скромным, чем Листу. Этот метод служит сопоставлению права различных народов, с тем чтобы выявить, как правовые институты реализуют стоящие перед ними эмпирические цели. Сравнение правовых систем подтверждает, что каждый народ индивидуален, стало быть, следует отказаться от слепых заимствований из других систем .

Самой значительной фигурой в немецком сравнительном правоведении первой половины XX в. был Э. Рабель. Его называют "основоположником современного сравнительного права в Германии" . Он доказал, что правовой опыт других стран может быть полезен для развития немецкого права. Его научные труды отличаются лаконичностью, четкостью формулировок. Э. Рабель был хорошим организатором науки, о чем свидетельствуют его деятельность по созданию институтов сравнительного права, подготовке крупных коллективных ра- бот, а также преподавание юридических дисциплин в университетах мира.

Э. Рабель делил сравнительное правоведение на "этнологическую юриспруденцию", "историческое сравнение" и "систематическо-догматическое сравнительное право" Последнее он понимал как сравнение норм "цивилизованных систем права", изучаемых не в отдельности, а как часть систем, к которым они принадлежат'. Рабель был не чужд и социологических идей, в частности понимания права как средства социального контроля и организации.

Однако все это не изменило существенным образом ситуацию в стране: обращение к сравнительному праву не выходило за утилитарно-прагматические рамки, и, в сущности, речь шла о развитии информации об иностранном праве. Положение стало еще хуже после 1933 г. Наиболее видные ученые-компаративисты с приходом нацизма к власти покинули страну.

В Италии получила известность написанная в историко-правовом ключе книга Э. Карузи. Исходный пункт концепции Карузи - право средиземноморских государств античности. Сравнительное право должно начинаться с изучения античных средиземноморских правовых систем, а затем последовательно расширять свой предмет во времени и пространстве. Чем больший круг стран и наро-дов будет охвачен сравнением, тем более обобщающими будут и выводы науки сравнительного права. Сравнительное право должно стать наукой об истории права, которая в свою очередь сливается с юридической наукой в целом.

Цель сравнительного права как самостоятельной теоретической науки (не лишенной, впрочем, прикладных аспектов) состоит в обнаружении закономерностей эволюции права, сущностных и постоянных связей, которые можно выявить, и раз-нообразия структур и функций правовых институтов. Из сравнительного права "как чистой и теоретической науки" Э. Карузи исключил два вида исследований: эмпирические сравнения типа тех, которые практиковал один из этнографов права Пост на этнографическом материале и философию права. Первые потому что они поставляют лишь сырой материал; вторую потому, что она довольствуется умозрительными, спекулятивными аб-стракциями.

Вместе с тем Э. Карузи явно смешивал сравнительное право со сравнительной историей права, а последнюю неправомерно отождествлял с правоведением в целом. У него не нашлось достаточных аргументов в подтверждение того, что сравнительное право - это самостоятельная наука.

В межвоенный период возникло несколько институтов, деятельность которых была связана со сравнительным правом. В 1926 г. был создан Институт законодательных исследований во главе с Гальгано и Бонфанте, издававший "Ежегодник сравнительного права и законодательных исследований" ("Annuario die dirillo comparalo e di sludi legislalivi"). Во многих университетах появились кафедры сравнительного права, а курс сравнительного публичного права стал обязательным. Это обстоятельство следует отметить особо, ибо традиционно сравнительное право было связано с частным правом.

Из научных учреждений, занимавшихся в Великобритании сравнительным правом, можно выделить Кембриджский институт, который своими успехами обязан руководству Гаттериджа. В США институты сравнительного права были созданы в этот период при Гарвардском, Йельском, Колумбийском, Тулэнском и Чикагском университетах. В юридических журналах этих университетов стали появляться статьи, посвященные иностранному и сравнительному праву. Однако уровень исследований был весьма низким, они носили чаще всего, эмпирический характер. Можно выделить лишь работы Дж. Вигмора, его попытку дать всеобщую панораму различных правовых систем мира1. Разработка проблем сравнительного права улучшилась в США лишь после того, как в стране появились видные ученые, эмигрировавшие до и во время второй мировой войны из Европы.

Развитие юридической компаративистики в Японии в значительной мере было связано с именем Н. Сугиямы, игравшего в то время ведущую роль в создании подлинного японского сравнительного правоведения . На его взгляды оказала большое влияние концепция Р. Салейля. Говоря о тесной и неразрывной связи между изучением иностранного права и сравнительным правоведением и указывая на необходимость изучения иностранного права, Сугияма в то же время подчеркивал различие между этими сферами научной деятельности. Благодаря его усилиям японская юридическая наука отошла от слепого подражания иностранному праву и вступила на путь самостоятельного развития. Несмотря на это, ему ни в одном университете не удалось создать кафедру сравнительного правоведения или специализированный институт. Изучение сравнительного и иностранного права ограничивалось английским, французским и немецким правом. Накануне вто- рой мировой войны "исчезает политический и ин-теллектуальный климат, необходимый для изучения иностранного права и сравнительных исследований" .

Если в 1900 г. в континентальной Европе сравни-тельное право сводилось в основном к сопоставлению французского и германского права, а точнее, Кодекса Наполеона и Германского гражданского уложения, то начиная с 1920 г. компаративисты континентальной Европы открывают для себя существование английского общего права (Common Law). При этом они обнаруживают особый правовой мир, в котором методы, концепции, подходы и решения конкретных правовых проблем радикально отличаются от романо-германской правовой системы: мир, в котором даже нет разделения права на публичное и частное; а наоборот, есть деление на общее право (Common Law) и право справедливости (Equity Law); мир, где имеется масса юридических терминов, непереводимых непосредственно на романские языки, таких, как consideration, trust, specific performance, estoppel, trespass.

После событий 1917 г. западные юристы долгое время были неспособны осознать самый факт сосуществования двух противоположных социальных и правовых систем. Правда, из этого общего правила были некоторые исключения. Так, Фрейнд в Германии, Э. Ламбер во Франции обратились к изучению советского права. Были переведены советские кодексы, изданы комментарии и обзоры советского законодательства. Э. Ламбер высоко оценил ГК РСФСР 1922 г. Однако такие голоса звучали редко, и западная правовая наука в целом, по словам М. Анселя, рассматривала советское право как "преходящую диковину" (curiosite passegere), недостойную серьезного исследования .

Политические, финансовые и социальные трудности европейских государств, великий экономический кризис и особенно возникновение автори-тарных фашистских режимов препятствовали климату международного сотрудничества. Тоталитарные режимы, среди которых наиболее характерными примерами являются немецкий и итальянский фашизм, руководствуются отсталой националистической идеологией.

Годы, предшествовавшие второй мировой войне, были, как никогда, неблагоприятными для сравнительного правоведения. "Катаклизм 19391945 гг. ознаменовал затмение сравнительного права", писал французский компаративист М. Ансель .

Полувековое развитие сравнительного правоведения вызвало обильную литературу о его предмете, функциях, возможностях и т. д. Все это нашло суммарное отражение в сборнике статей, посвященных Э. Ламберу\ В сборнике в качестве авторов выступали все известнейшие компаративисты того времени со своими разнообразными доктри- нальными конструкциями. Один из авторов сбор-ника Н. Сугияма в статье "Опыт синтетической концепции сравнительного права" разбил все школы на три направления.

Цель первого направления - установление сущности права, законов или ритмов его развития. В этом направлении Н. Сугияма выделял четыре школы.

Школа этнологической юриспруденции. Подобно сравнительному языкознанию, исследователи этой школы устанавливали историческую общность и связь в развитии права разных народов.

Школа группового сравнения, близкая первой.

Школа сравнительной философии права. Представители этой школы считали, что установление закономерности развития права и его общих принципов по материалам одной страны если и возможно, то малопродуктивно и малодостоверно.

Школа, устанавливающая принципы общего права цивилизованных наций.

Цель второго направления, включающего шесть школ, исследование позитивного права. Первой среди них Н. Сугияма называл школу изучения иностранного права. Он считал, что изучение иностранного права подготовительная ступень к сравнительному праву. К этому направлению он отнес также школы сравнительной истории права, истории политических учений и др.

Третье направление как бы синтезирует первые два. Его цель совершенствование позитивного права на основе сравнительного правоведения. "Синтетическое" направление Н. Сугияма делил на две школы. Одна из них считала необходимым использовать сравнительное изучение права других стран для совершенствования национального права (школа национальной науки сравнительного права) и имела две ветви - абсолютно национальную (Нибуайе) и относительно национальную (Салейль). Другая школа (универсальной науки срав-нительного права) тоже подразделялась на две ветви абсолютно универсальную (де ла Грассери Консентини) и относительно универсальную (Э. Рабель, Р. Паунд, X. Гаттеридж, Сугияма)1.

Разумеется, классификация Н. Сугиямы весьма относительна и во многом спорна. Более того, он сам же одновременно одних и тех же ученых причислял к разным школам и направлениям. Но несомненно одно: классификация Н. Сугиямы показывает значительное разнообразие теорий и мнений, а также общую тенденцию буржуазного сравнительного правоведения первой половины XX в.

Об общей направленности сравнительного правоведения того времени известный французский компаративист М. Ансель писал: "Для людей XX века, стремящихся к социальному прогрессу и освобожденных от парализующей заботы о поддержании догматического юридического мышления, должно быть построено новое общество, создающее и обновленный правопорядок. Наше положение в некоторых отношениях напоминает положе-ние людей XVI века, выходящих из мрака средневековья на ослепительный свет Возрождения, или людей XVIII века, проникнутых пламенным духом реформы, вдохновляющим век Просвещения. Первым помог универсализм римского права, вторые искали выход в естественном праве - в нем они пытались найти секрет необходимых нововведений. Современные юристы могут опереться на сравнительное право, о котором один из наиболее крупных компаративистов начала века Эдуард Лам- бер неоднократно говорил, что "для современных людей оно играет такую же роль, какую некогда играло римское право" .

Вместе с тем необходимо отметить, что в середине XX в. уже не было эйфории, отличавшей отношение ученых-юристов и практиков к сравнительному правоведению в начале столетия. Утра-чивалась вера в возможность создания общего пра- ва, ушли в прошлое попытки дать всеобъемлющую "сравнительную историю права" Но постоянной оставалась тенденция выйти за пределы национального партикуляризма, чтобы способствовать последовательному сближению национальных правовых систем, в особенности частного права.