4. СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ И ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Прокурорский надзор за следствием возник почти одновременно с учреждением прокуратуры. Предшественники прокуроров в России — фискалы — ведали розыском в делах, где потерпевший не возбуждал уголовный иск.

Устав уголовного судопроизводства 1864 г. подчинил прокурорам органы дознания (они расследовали до 2/3 уголовных дел), но ввел особые правила, регламентировавшие взаимоотношения прокуроров с судебными следователями, имевшими ста- 3 Бойков А., Скворцов К., Рябцев В. Указ, соч, с. 8. 27

тус судей. Последние были обязаны выполнять законные требования прокуроров относительно собирания доказательств, но могли их и отклонить. В этом случае прокурор мог обжаловать такое решение судебного следователя в суд.

Устав вводил наблюдение прокурора за следствием и давал ему право требовать производства дополнительного расследования. Такие правила были заимствованы из УПК Франции 1808 г. и в основном до сих пор сохраняются во французском уголовном процессе.

В дореволюционном уголовном процессе допускалось прекращение уголовного дела судебным следователем и прокурором лишь с согласия суда. Это ограничивало возможность злоупотреблений при прекращении уголовных дел.

После октябрьской революции 1917 г. в первом же Положении о прокурорском надзоре (1922 г.) устанавливалась обязанность прокуроров осуществлять надзор за следствием и дознанием. Эта функция российских прокуроров воспроизводилась в последующих правовых актах (см. п. 1) и сохранилась поныне.

Но после передачи следственного аппарата в прокуратуру (1928—1929 гг.) был учрежден широкий, тотальный прокурорский надзор за следствием и дознанием.

Более 30 лет следственный аппарат состоял в ведении прокуратуры. Но следственные органы ВЧК — ЧК — НКВД — ГПУ — МГБ — КГБ образовывали самостоятельные структуры и преследовали «врагов народа» в годы массовых репрессий (1934—1952 гг.), не подвергаясь ни прокурорскому надзору, ни судебному контролю.

В 1963 г. был создан следственный аппарат в системе МВД. К его подследственности относились все новые и новые составы преступлений, и в настоящее время он расследует до 80% уголовных дел. Кроме того, функционируют следственные аппараты ФСБ и налоговой полиции со специфической подследственностью (см. ст. 126 УПК РСФСР).

Прокурорский надзор контролирует состояние законности во всех четырех ветвях следствия. В определенной мере он распространяется и на оперативно-розыскную деятельность (ОРД) спецслужб МВД, ФСБ и некоторых других ведомств (см. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 г.1, Федеральный закон «Об органах федеральной

Прокурор — «хозяин» на предварительном следствии и дознании. Его обширные полномочия в стадии предварительного расследования (ст. 211 УПК РСФСР) можно разделить на две группы: 1) процессуальное руководство и 2) надзор.

Процессуальное руководство характерно тем, что прокурор непосредственно в полном объеме или частично участвует в расследовании и в частности: поручает органам дознания исполнение своих (и следователя) постановлений о производстве процессуальных действий и принятии мер для раскрытия преступления; участвует в производстве дознания и предварительного следствия и в необходимых случаях лично проводит отдельные следственные действия или расследование в полном объеме по любому делу; возбуждает уголовные дела или отказывает в их возбуждении; прекращает или приостанавливает производство по уголовному делу (п.

Остальные полномочия прокурора, указанные в ст. 211 УПК, носят преимущественно надзорный характер (требует от органов дознания и предварительного следствия для проверки уголовные дела, материалы, документы, отменяет незаконные и необоснованные постановления следователя и лиц, производящих дознание; дает следователю или органу дознания письменные указания о расследовании преступления и производстве отдельных процессуальных действий; санкционирует ряд следственных действий; продлевает срок расследования и содержания обвиняемого под стражей, возвращает дела со своими указаниями для производства дополнительного расследования и др.).

Совмещение в одном лице функций руководства следствием и надзора за ним2 вряд ли приемлемо. Если считать прокурора органом надзора3, а следователя — лицом, осуществляющим обвинительную функцию, то становится непонятно, почему прокурор может вести расследование в полном объеме, включая предъявление обвинения, почему он утверждает обвинительное заключение и в дальнейшем поддерживает обвинение в суде. К тому же при таком понимании функции прокурора становится ненужным судебный контроль за расследованием, поскольку все функции вы- доказательствами подкреплено обвинение, и лишен возможности собирать оправдывающие его доказательства. Сторона защиты (обвиняемый, защитник) обращается с ходатайствами и жалобами к стороне обвинения — прокурору, дознавателю, следователю, — от которых трудно ждать благоприятных для защиты решений. Поэтому, если наделять прокурора, следователя и дознавателя только обвинительной функцией, то потребуется контрольный орган, который разрешал бы все процессуальные конфликты между обвинением и защитой на предварительном следствии и дознании. И такого рода арбитром может быть только суд (судья). В этом случае предварительное расследование станет состязательным. Придется ввести в штат судов судей, которые специализировались бы на рассмотрении жалоб и ходатайств сторон на предварительном следствии, а также выдаче судебных решений, позволяющих обвинительной власти производить аресты, обыски и другие следственные действия, ограничивающие конституционные права и свободы граждан.

30

подсудным суду присяжных, проходят через «сито» предварительного слушания, которое проводит судья-магистрат (низшее звено судебной системы). Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются недопустимыми, что не позволяет стороне обвинения использовать их в суде. Прокуратуры в Англии вообще нет. Но в конце 80-х годов XX в. создан аппарат государственных обвинителей (2400 человек), подчиненный Директору публичных преследований. Обвинители в расследовании преступлений не участвуют и впервые появляются в деле на стадии предварительного слушания. Деятельность полиции по расследованию преступлений контролируется судами.

В конце 80-х и начале 90-х годов в условиях начавшейся перестройки, гласности, стремления заложить основы правового государства, где главная ценность — человек, а основной гарант его прав — суд, с помощью СМИ удалось узнать, что прокуратура не в состоянии обеспечить высокое качество расследования преступлений и надежную защиту прав человека при производстве следствия.

Судебный контроль за расследованием осуществляется в трех формах: 1) предварительный (разрешительный), 2) последующий в пределах стадии расследования, 3) последующий в судебных стадиях процесса.

Предварительный (разрешительный) контроль суда состоит в рассмотрении и разрешении ходатайств прокуроров, следователей, органов дознания и ОРД о проведении процессуальных и оперативных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (арестов, осмотров почтово-телеграфных отправлений, прослушивания телефонных и иных переговоров, установки прослушивающих устройств, вхождения в жилище для производства обысков, выемок, помещении обвиняемых в психиатрические учреждения для производства экспертиз).

Последующий контроль в пределах стадии расследования состоит в рассмотрении и разрешении судом жалоб на незаконные и необоснованные решения и действия дознавателя, следователя, прокурора, нарушившие конституционные права фаждан (жалобы на незаконный и необоснованный арест, отказ в возбуждении уголовного дела, неправильное прекращение дела и т. п.).

31

Последующий контроль в судебных стадиях процесса — это обнаружение нарушений, допущенных при расследовании, в ходе судебного разбирательства и на последующих судебных стадиях процесса. Результатом такого контроля могут быть возвращение дела для доследования, вынесение оправдательного приговора или частного определения об обнаруженных судом нарушениях законности 1.

Первым шагом на пути внедрения предварительного судебного контроля в России было введение обжалования незаконных и необоснованных арестов.

Надзор за законностью и обоснованностью арестов в стадии предварительного расследования пока осуществляет прокурор.

Перед санкционированием ареста прокурор обязан в необходимых случаях допросить обвиняемого или подозреваемого, а несовершеннолетнего обвиняемого или подозреваемого — во всех случаях. Закон не разъясняет, что надлежит понимать под «необходимыми случаями», поэтому взрослых обвиняемых и подозреваемых прокуроры перед санкционированием ареста, как правило, не допрашивают.

Санкционирование арестов и продление их сроков прокурорами имеет ряд недостатков. Решение о санкционировании ареста принимается единолично прокурором, отвечающим за состояние преступности в регионе и качество предварительного расследования, поэтому он в ряде случаев поддерживает следователя при принятии недостаточно обоснованных процессуальных решений. Санкционировав не вполне обоснованный арест и поверив в правильность лишь одной версии, прокурор иногда не обнаруживает желания исправить ошибку и освободить арестованного.

Обвинительная власть не должна обладать правом санкционировать аресты. Для этого есть власть судебная, обладающая свойством беспристрастности и независимости. Известно, что в дореволюционной России правом заключать обвиняемых под 1 уголовном процессе. Самара, 2000, с. 75.). В целом это удачная классификация. Но все же надо иметь в виду, что суды защищают интересы не только личности, но и государства, для чего также необходим судебный контроль. Поэтому вряд ли верно утверждение, что суд контролирует не следствие, а соблюдение прав человека на следствии (Указ.соч., с. 73), хотя, конечно, главная задача судебного контроля — защитить человека от произвола следственной и прокурорской власти.

32

стражу пользовались не прокуроры, а судебные следователи и суды. В СССР вплоть до 1929 г. существовал судебный порядок заключения под стражу. Основы уголовного судопроизводства 1924 г. установили, что органы дознания о всяком произведенном аресте должны были сообщать суду, который либо подтверждал арест, либо отменял его: В конце 20-х годов была проведена упоминавшаяся реформа, после которой санкции на аресты стали давать прокуроры без права обжалования в суд.

В дальнейшем была предпринята попытка вернуться к судебному порядку ареста. В проекте Конституции 1936 г. говорилось: «...По истечении определяемого законом срока должны быть представлены в суд доказательства необходимости содержания арестованного под стражей, либо последний должен быть освобожден»1. Условия того времени, к сожалению, не позволили реализовать эту идею. Однако она нашла отражение во многих теоретических исследованиях2. Конституция РФ (ст. 22) предусматривает судебный порядок арестов, при котором следственные органы и прокуратура могли бы лишь ходатайствовать перед судом о выдаче решения об аресте.

Судебный порядок выдачи ордера (приказа) на арест существует во многих странах — США, Англии, ФРГ, Франции и др. Преимущество судебного порядка санкционирования арестов состоит в том, что решение следователя или прокурора об аресте проверяется органом, не зависящим от следствия и прокурорского надзора. Судья не отвечает за раскрываемость преступлений и качество следствия, он не связан обвинительной установкой и узковедомственными интересами и поэтому способен наилучшим образом защитить права граждан.

После принятия Конституции РФ (1993 г.) прошел довольно продолжительный срок, достаточный для того, чтобы реализовать Заключительные и переходные положения, которые до сих пор препятствуют применению ст. 22 Конституции, предусматривающей выдачу судебного решения на право следственных органов и прокуратуры заключать лицо под стражу. При ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основ-

Цит. по: Рудтский Ф. М. Основные теоретические проблемы конституционного права неприкосновенности личности в СССР. Тр. Высш. Следств. Школы МВД СССР. Волгоград, вып. 6, с. 61—62.

Хоммадов О. Меры пресечения в уголовном, процессе (по материалам Туркменской ССР). Автореф. дисс. канд. юрид. наук.; M., 1973, с.-11; Горшенев А. П., Корнуков В. М, Конституционное право на неприкосновенность личности и его обеспечение в советском уголовном процессе. Учен, Зап. Саратовск. Юрид. ин-та, 1970, вып. 19, с. 102; Гулиев В. Е., Рудинский Ф. М. Социалистическая демократия и личные права. М., 1984, с. 118. ных свобод (1998 г.) Россия сделала оговорку, что ст. 5 этой Конвенции, предусматривающая судебный порядок санкционирования арестов, пока применяться не будет. Такая позиция может быть объяснена не только трудностями объективного характера, но и определенной теоретической концепцией, суть которой передана следующим образом: «...Не продуманы либо, скорее, конъюнктурны положения Конституции, возлагающие на суд обязанность санкционировать аресты и даже обыски не приведет ли это к объединению следственной и судебной власти?»1. И далее: если суд санкционирует арест, обыск, то он «станет заложником принятых им же решений»2.

Такие опасения лишены оснований. Санкционирование арестов судом ведет не к объединению, а к разъединению судебной и следственной властей. Вводится новое контролирующее звено — независимый и беспристрастный суд, который, санкционируя аресты, заботится не только об установлении истины по уголовному делу, но и о правах человека. Судья, выдавший решение на арест, в дальнейшем не будет «заложником» этого решения, так как дело по существу будет рассматривать другой судья3. Судебный порядок санкционирования арестов установлен Международным пактом о гражданских и политических правах, Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью российской правовой системы. Судебный порядок выдачи разрешений на арест человека — достояние мировой правовой культуры, результат длительного процесса развития цивилизации.

Желательно установить примерно следующую процедуру выдачи судебного решения на арест. Орган дознания, следователь или прокурор, получив достаточные для ареста данные, составляют документ, который можно именовать ходатайством (в анг- следовало бы предоставить право поддерживать ходатайство органа дознания или следователя в суде. По указанию судьи в заседание могут быть вызваны и допрошены лица, показания (сообщения) которых обосновывают ходатайство об аресте. Судья может также истребовать и проверить документы и вещественные доказательства, подтверждающие необходимость ареста.

Проверив обоснованность ходатайства, судья выдает органу дознания (следователю, прокурору) ордер на арест (или приказ об аресте) или отказывает в аресте. При этом он мог бы распорядиться об избрании другой меры пресечения (например, залога).

Судебный контроль должен распространяться и на задержания. В соответствии с ч. 3 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод каждое задержанное или арестованное лицо незамедлительно доставляется к судье или другому должностному лицу, уполномоченному законом осуществить судебные функции, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока. Законодательство России не предусматривает доставление задержанного (арестованного) не только к судье, но и к прокурору. При даче санкций на арест прокурор опирается лишь на письменные материалы дела и задержанного (арестуемого) не допрашивает (кроме ареста несовершеннолетних). При ратификации Европейской конвенции (1998 т.) Государственная Дума сделала оговорку, согласно которой Россия не может выполнить предписание Конвенции о доставлении каждого задержанного (арестуемого) к судье.

До вступления в силу ст. 22 Конституции РФ, допускающей аресты только по решению суда, Федеральным законом РФ от 23 мая 1992 г. введен «промежуточный вариант» — судебный контроль за законностью и обоснованностью ареста как меры пресечения, применяемой дознавателем или следователем и санкционируемой прокурором.

Этот институт впервые был введен в Англии в 1679 г. (Habeas Corpus Act) и получил признание во всем мире. По данным за 1994 г., в РФ было дано санкций на арест — 404 327, из них об-

35

жаловано в суд - 65 218 (16%), удовлетворено 13 021 (20%)1. В дальнейшем число жалоб держалось, в основном на прежнем уровне : 1997 г. — 67 915, удовлетворено-13 172 (18,4%), 1998 г. - 67 507, удовлетворено - 11 121 (16,5%). В 1999 г, было удовлетворено 15% жалоб.

Закон допустил принесение в суд жалоб на незаконность и необоснованность ареста, в частности, и при продлении прокурором срока ареста. Право на подачу жалобы принадлежит арестованному2 подозреваемому или обвиняемому, его защитнику или законному представителю. Важно подчеркнуть, что судом проверяется не только соблюдение формальных (процессуальных) условий ареста, но и достаточность фактических оснований, характеристика личности обвиняемого, состояние его здоровья, вероятность уклонения от следствия и суда и т. д.).

Жалоба подается в суд по месту нахождения места лишения свободы или месту жительства жалобщика непосредственно или через дознавателя, следователя, прокурора, ведущих следствие. Администрация места лишения свободы обязана не позже чем через 24 часа после подачи жалобы направить ее адресату и уведомить об этом прокурора.

Дознаватель, следователь, прокурор обязаны представить в суд материалы, подтверждающие законность и обоснованность ареста, необходимость продления его срока, а если считают

нужным, то и свои объяснения по данному поводу. Под материалами желательно понимать подлинные материалы уголовного дела (процессуально закрепленные доказательства), а не их копии и тем более не выписки из дела3. Объяснения же — это аргументированные возражения против приведенных в жалобе доводов.

Судебная проверка законности и обоснованности ареста, в частности в связи с продлением его срока, производится судьей

залог («правосудие для богатых»), приводили примеры, когда освобожденные под залог скрывались от следствия

стражу2. Продление срока может быть неоднократным, но в сумме не должно превышать шести месяцев.

Некоторые авторы полагают, что для удовлетворения заявленных обвиняемым и защитником ходатайств срок содержания 1 Савицкий В. Последние новеллы УПК: порядок и сроки содержания под стражей,— Российская юстиция, 1997, № 5, с. 18; Ларин Л. Новый порядок продления (фоков содержания под стражей может привести к нарушению прав человека,— Российская юстиция, 1997, № 3, с. 28; Налимов В. О предельном сроке содержания обвиняемого под стражей.—Российская юстиция, 1998, №8, с. 41.

В англо-американской системе права полиция напрямую может обратиться к судье- магистрату за получением ордера на арест, обыск, прослушивание телефона и т. д. В континентальной системе права (Франция, ФРГ) прокурор контролирует, в большей или меньшей мере, обращение полиции в суд или даже сам санкционирует следственные действия, сопряженные с ограничением конституционных прав граждан, с последующим судебным контролем за законностью выданных санкций и решением вопроса о допустимости; полученных таким образом доказательств. В соответствии с УПК ФРГ к прерогативам судьи относятся помещение обвиняемого для наблюдения в психиатрическую больницу (§ 1) и арест (§114).

К компетенции судьи относятся также: выдача разрешений на вскрытие и эксгумацию трупа (§ 87); выемка предметов и документов (§ 98); выемка почтовой корреспонденции (§ 100); контроль и запись телефонных переговоров (§ 100-6); обыск (§ 105); арест имущества (§ 111- е), но в неотложных случаях разрешение на производство перечисленных следственных действий может быть дано прокуратурой. Однако ее постановление утрачивает силу и обнаруженные доказательства признаются недопустимыми, если предписание прокурора не будет в течение трех дней подтверждено судьей. В ФРГ прокуроры и вспомогательные чиновники криминальной полиции образуют единую систему, поэтому ходатайствовать перед судьей о выдаче судебного приказа на право проведения вышеуказанных следственных действий может либо сам прокурор, либо находящиеся в его подчинении вспомогательные чиновники полиции (Hilfsbeamte).

Во Франции следственный судья является представителем судебной власти. Поэтому он не нуждается в обращении к кому-либо за получением права на обыск, выемку и другие следственные действия. Дела о менее тяжких преступлениях (проступках) ведут должностные лица и агенты полиции, которые действуют под руководством и наблюдением прокурора. С разрешения прокурора проводятся следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан. Судебная полиция выполняет также поручения судебного следователя (ст. 14, 38, 41, 100 УПК Франции). Действия полиции, прокурора и следственного судьи в стадии предварительного расследования могут быть обжалованы в обвинительную камеру апелляционного суда.

Если исходить из исторических традиций, то России ближе континентальная модель предварительного расследования, но англо-американского система, на мой взгляд, предпочтительней. Нет смысла иметь на предварительном следствии как бы двойной заслон от ошибок и злоупотреблений. При хорошо поставленном

судебном контроле прокурорский надзор за проведением указанных следственных действий становится излишним. Нет надобности в том, чтобы одни и те же контрольные функции выполняли разные органы. К тому же никто не собирается аннулировать прокурорский надзор полностью — он сохраняется в отношении тех следственных действий, которые проводятся без судебного решения 1. Надо учитывать и чисто прагматические соображения.

Прокуратура просто не справится с тем объемом работы, который ее ждет, если перед обращением в суд следственные органы всякий раз будут получать прокурорскую санкцию и если, дав такую санкцию, прокурор будет к тому же участвовать в судебном заседании, добиваясь решения судьи о проведении следственного действия, ограничивающего конституционные права гражданина. Таких следственных действий — миллионы, и по каждому надо изучить уголовное дело, дать санкцию (согласие) и выступить в суде. Все это сделать добросовестно — просто невозможно. Может быть, всех устроил бы такой вариант: следственный орган перед тем, как обратиться к судье непосредственно, ставит об этом в известность прокурора и при отсутствии его возражений передает материалы в суд, где сам же обосновывает необходимость проведения следственного действия. Но, если прокурор считает, что его участие в суде будет способствовать принятию законного и обоснованного решения, то ему не следовало бы в этом отказывать2.

К сожалению, противоречия и пробелы в законодательстве снижают эффективность судебного контроля за предварительным расследованием и ОРД,

В части 2 ст. 23 Конституции РФ установлено, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, поч- применяться процедура обжалования в суд арестов, предусмотренная ст 2201 УПК РСФСР (участие прокурора, предоставление материалов, обосновывающих необходимость продления содержания Под стражей, допущение защитника при наличии его ходатайства об этом и др.)3. Закон не устанавливает исчерпывающий круг лиц, переговоры которых разрешается контролировать, затрудняя тем самым судебный контроль за законностью соответствующих следственных действий.

Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» от 20 марта 2001 г.4 ввел в УПК РСФСР новое следственное действие — контроль и запись телефонных и иных переговоров, допускаемые только по делам об особо тяжких и тяжких преступлениях. Это следственное действие проводится по ходатайству следователя на основании постановления судьи, который обязан рассмотреть такое ходатайство в течение шести законодательном порядке установить все основания и процедуры проникновения в жилище, четко определив в законе случаи, когда для этого требуется судебное решение. Не следовало бы прибегать к судебному решению в чрезвычайных ситуациях (пожары, землетрясения, аварии и т. п.), а также в устанавливаемых законом случаях, когда преследуемый подозреваемый скрылся в жилище; когда из жилища раздается крик о помощи; когда в жилище совершается преступление или раздается стрельба (эти правила должны устанавливаться полицейским законодательством), а также в неотложных случаях проведения в жилище осмотра места происшествия. В этих случаях достаточен последующий судебный контроль. Но судебной решение совершенно необходимо в ситуациях, когда доз-наватель, следователь, прокурор, оперативный работник намерены проникнуть в жилище с целью обнаружения писем, дневников, других частных бумаг, предметов, могущих быть вещественными доказательствами, установки аудио-, кино-, ви-

43

деоаппаратуры и обследования жилища в оперативно-розыскном порядке1.

Исходя из нечеткой формулировки ст. 25 Конституции РФ, законодатель, не отменяя ст. 168 УПК РСФСР, предусматривающую производство обыска (в том числе в жилище), с санкции прокурора, не внес изменений в ст. 167 УПК РСФСР, допускающую производство выемки в жилище без санкции прокурора. Поэтому вопреки Конституции вхождение в жилище без согласия проживающих в ней лиц для производства обыска, выемки, осмотра не подконтрольно суду. Прокуратура ссылается на то, что опираясь на ст. 25 Конституции РФ, она действует в соответствии с законом (УПК), а не судебным решением. Обыски и выемки — это наиболее серьезное и глубокое проникновение органов государства в частную жизнь граждан. И если для их проведения не требуется судебное решение, то возникает вопрос: в каких же тогда случаях необходимо судебное решение, о котором говорится в ст. 25 Конституции РФ?

К тому же в УПК РФ отсутствует понятие жилища, что затрудняет выдачу санкций и судебных решений на производство обысков, выемок и осмотров.

Упомянутый Федеральный закон от 20 марта 2001 г. дополнил ст. 139 УК РФ примечанием следующего содержания: «Под жилищем в настоящей статье, а также в других статьях настоящего Кодекса понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания».

согласно Конституции установлена законом,— это произвол. И Пленум Верховного Суда РФ тут помочь не может,— нужен закон, которого нет. А нет закона,—действие Конституции парализовано.

Это достаточно подробное определение все же не вполне годится для уголовного процесса, где при производстве обысков и выемок к жилищу должны быть приравнены личный автомобиль, гараж и некоторые другие помещения, не предназначенные для проживания (сараи и другие нежилые помещения, находящиеся на приусадебном участке).

Возникла парадоксальная ситуация: Федеральный закон обОРД 1995 т, предусмотрел обязательность получения судебных решений на осмотр почтово-телеграфной корреспонденции, вхождение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц, а УПК РСФСР и формируемая им практика остались на старых позициях, противоречащих российской Конституции. Возникает вопрос: охватывается ли понятием правосудия деятельность судьи по рассмотрению ходатайств следственных органов о проведении обысков, выемок, других следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, о заключении обвиняемого под стражу, продлении срока ареста? Эта сторона деятельности суда до последнего времени выпадала из общего определения правосудия, под которым единодушно понималось рассмотрение и разрешение судом уголовных и гражданских дел в установленных законом процессуальных формах. Сомнения возникли в связи с тем, что при выдаче решений об обыске, аресте и т.п. судья рассматривает не все уголовное дело, а лишь отдельные его материалы (и то не всегда), и не разрешает дело полностью, а ограничивается выдачей санкции на проведение отдельных процессуальных действий, притом не в стадии судебного разбирательства, где он «хозяин» (dominuslitis), а на предварительном следствии, за которым надзирает прокурор.

И тем не менее судья в этой ситуаций осуществляет деятельность, являющуюся элементом правосудия. Это не само предварительное следствие, а судебный контроль за ним. Это и не прокурорский надзор, для которого характерен командный стиль руководства предварительным следствием, чего не скажешь о суде. Рассматривая ходатайства о проведении обыска, выемки, ареста и т. д., судья продолжает выполнять судейскую функцию, решая конкретный процессуальный вопрос, возникающий на предварительном следствии. Такого рода вопросы (о выемке, аресте и др.) судья или суд решают и в стадии судебного разбирательства, но тогда их отнесение к правосудию ни у кого не вызывает сомнения. Процедура выдачи судьей решений о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, является именно судебной (официальное судебное заседание, выступление должностного лица, подавшего ходатайство, оглашение и исследование представленных документов, истребование новых документов, вынесение решения). Желательно придать

этой процедуре еще более судебный характер, допустив возможность исследования доказательств, подтверждающих или опровергающих ходатайство. Напрашивается аналогия с предварительным слушанием уголовного дела, когда судья в судебном заседании единолично решает ряд правовых вопросов (в том числе о прекращении дела, о возвращении его на дополнительное расследование, об избрании, отмене или изменении меры пресечения, о вызове свидетелей и т. д.), осуществляя тем самым правосудие. Но поскольку судья, выдавая решения на право производства следственных действий, не разрешает дело в целом,

можно с известной долей осторожности говорить о наличии элементов правосудия на предварительном следствии 1.

Введение судебного контроля за предварительным расследованием вызывает активное противодействие со стороны прокуратуры, МВД и состоящих у них на службе научных сотрудников. Против судебного контроля приводятся следующие доводы: для решения вопроса о законности ареста достаточно жалобы прокурору, судья свяжет себя принятым на следствии решением2; санкционирование ареста судом ломает отлаженную систему3; этот институт заимствован из англо-американского процесса и связан с отступлением от российской традиций; вводится состязательность на предварительном следствии, но в нашем процессе этого не должно быть4; недопустимо выполнение надзорной функции сразу двумя органами — прокуратурой и судом; суд не может обеспечить постоянный и оперативный характер надзора; суды не готовы к этой работе и не справятся с ней5; судебный контроль нарушает тайну следствия; недопустимо возлагать на суды принятие решений о прослушивании телефонных переговоров и наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, поэтому надо приостано- традиции, поскольку еще в 1992 г. в РФ было допущено обжалование арестов в суд (ст. 220, 2201 УПК РСФСР). Судебный контроль, действительно, связан с усилением состязательного начала на предварительном следствии, и это делает наш процесс более эффективным и обеспечивающим более надежную защиту прав его участников. Конституция РФ (ст. 123) ввела состязательность как принцип всего судопроизводства5. Европейская конвенция (си 6) и практика Европейского Суда распространяют состязательность и на стадию предварительного расследования. Размежевать надзорные функции прокуратуры и суда несложно. Суд контролирует следственные действия, проведение которых сопряжено с ограничением конституционных прав граждан, и в порядке ст. 46 Конституции РФ рассматривает жалобы на незаконные действия и решения органов доз-

Однако ст. 218 УПК РСФСР предусматривает, что жалобы на действия органа дознания или следователя подаются прокурору, а жалобы на действия и решения прокурора приносятся вышестоящему прокурору (ст. 220 УПК РСФСР). Налицо явное противоречие, которое должно решаться в пользу высшего по юридической силе закона — Конституции РФ. К тому же бросается в глаза, что в соответствии со ст. 218 УПК можно обжаловать прокурору лишь действия органа дознания, тогда как вышестоящему прокурору обжалуются как действия, так и решения. Несомненно, что должно быть допущено обжалование и решений следователя, органа дознания. Возникает вопрос: все ли действия и решения органа дознания (дознавателя) и следователя могут быть обжалованы в суд? Статья 46 Конституции РФ на этот счет как будто Не оставляет сомнений. Однако на практике применяется прокурорский порядок обжалования, и ст. 218, 220 УПК РСФСР остаются действующими. Но наблюдается стойкая тенденция к постепенному внедрению в законодательство и

Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. по делу о проверке конституционности ст. 220 и 220' УПК РСФСР в связи с жалобой В. А. Аветяна. — Конституционный Суд РФ. Постановления. Определения. 1992-1996, с. 319-324.

Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1992-1996, с. 367-370.

Российская газета, 1998, 7 мая.

Вряд ли обоснована критика указанных выше двух Постановлений КС, которая сводится к тому, что, признавая отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение дела необоснованными, суд якобы выполняет несвойственную ему обвинительную функцию (Лебедев В. М. Становление и развитие судебной власти в Российской Федерации.М., 2000, с. 76).

Суд, не предрешая вопроса о виновности, должен защищать интересы не только обвиняемых, но и лиц, считающих себя пострадавшими от преступления.

49

ст. 220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В. К. Борисова, Б. А. Кехмана и др.1

Полагая, что положения, содержащиеся в указанных статьях УПК РСФСР, противоречат Конституции РФ, КС признал право граждан на обжалование в суд бездействия следственных органов, приведшего к необоснованному приостановлению производства по уголовному делу, продления срока предварительного расследования по делу, нарушения неприкосновенности жилища, в частности производства обыска (в результате которого были сначала изъяты, а дотом утеряны материальные ценности), наложения ареста на денежные средства.

При этом КС пояснил, что «отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым»2.

Изложено мнение, что приостановление производства по делу и продление срока следствия не должны быть предметом судебного обжалования, поскольку это ограничивало бы само-стоятельность следователя и не могло бы обойтись без вторжения суда в весь ход предварительного следствия (особое мнение судьи КС Н. В. Витрука)3. С этим мнением нельзя согласиться. Закон формулирует основания приостановления дел (ст. 195 УПК РСФСР), и суд без вмешательства в ход следствия может проверить правильность их применения. Проверка судом оснований продления срока следствия — не покушение на самостоятельность следователя, а выявление неосновательной медлительности, причинившей вред интересам государства и граждан.

В постановлении КС по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан от 2 июля 1998 г.4 установлено, что некоторые судебные действия, затрагивающие конституционные права граждан, могут быть обжалованы в суд второй инстанции еще до вынесения приговора. Это, в частности направление дела для доследования, сопряженное с применением мер пресечения или иных принудительных мер, избрание или изменение меры пресечения, помещение лица на экспертизу в психиатрическое учреждение, приостановление производства по делу.

1 Юридический вестник, 1995, июнь, № 11.

Там же.

Это мнение разделяет и В. М. Лебедев (Указ, соч., с. 80).

Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997-1998, с. 279-287.

50

Напрашивается аналогия: если обжалование допустимо в названных ситуациях в суде до передачи дела в вышестоящий суд, то его следовало бы признать возможным и на предварительном следствий, не дожидаясь поступления дела в суд первой инстанции.

Следует иметь в виду, что КС не вправе выйти за пределы обращения, в котором ставится под сомнение конституционность того или другого закона. Надо полагать, что число обращений, в которых ставится вопрос о расширении оснований для обжалования в суд действий и решений органа дознания, следователя и прокурора, будет все время возрастать. Не лучше ли констатировать: все такие действия и решения могут быть обжалованы в суд. Некоторые авторы так и утверждают1.

Других смущает огромный объем обжалования, слишком глубокое вторжение суда в следственную работу, возможное увеличение процессуальных сроков. Отсюда некоторая противоречивость суждений. Например, М. Е. Токарева считает, что если участники процесса будут обжаловать в суд любые действия следователя, то следствие будет парализовано. Предлагается обжаловать лишь нарушения конституционных прав в случаях, когда это препятствует передаче дела в суд2. Но понятие «конституционные права» довольно неопределенно (см. ниже). К тому же нарушения конституционных прав на предварительном следствии, если они не исправлены, всегда препятствуют направлению дела в суд.

В. Лазарева, глубоко исследовавшая эту проблему, присоединяется ко взгляду, что «заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность незамедлительного обращения в ходе расследования с жалобой в суд»3. Но тут же делает оговорку: «...Решения тактического характера, нарушения отдельных процессуальных правил, непредоставление процессуальных прав участникам... следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод, не требуют немедленного вмешательства суда...»4.

3 Лазарева В. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе, с. 86.

4 Там же, с. 87.

Это допущение открывает лазейку для многочисленных отказов в судебном обжаловании незаконных действий и решений следователя и прокурора. Сам по себе критерий «нарушение конституционных прав и свобод» выбран правильно, но он слишком абстрактен и поэтому требует конкретизации. Почти нее права и законные интересы участников процесса можно представить как некоторую конкретизацию, детализацию конституционных прав личности. Если участник процесса обращается в суд с жалобой, значит он считает, что его законный интерес существенно нарушен. Отказать в рассмотрении такой жалобы на том основании, что якобы не усматривается нарушение конституционного права,— значит обмануть ожидания человека, пытавшегося прибегнуть к судебной защите. Таким образом, открывается слишком широкое и слабо контролируемое усмотрение в толковании понятия «конституционные права и свободы».

Но и закрытый перечень оснований для судебного обжалования нарушений закона на предварительном следствии дать невозможно. Слишком велик объем и разнообразен характер возможных нарушений.

Остается вариант, к которому склоняется автор этих строк, а именно: конкретизировать общий критерий «нарушение конституционных прав и свобод» путем указания не отдельных случаев, а блоков, группировок оснований, допускающих обжалование в суд незаконных действий и решений органа дознания, следователя и прокурора в стадии предварительного расследования.

Во-первых, должны подлежать обжалованию все следственные действия, имеющие целью обнаружение и процессуальное закрепление доказательств. Допустимо обжаловать в суд незаконные методы проведения допросов, очных ставок, опознаний, следственных экспериментов, проверки показаний на месте, других следственных действий, поскольку это нарушает конституционный принцип неприкосновенности личности (ст. 22 Конституции РФ). Возможно обжалование постановлений о производстве экспертиз, освидетельствований, получении образцов для сравнительного исследования, если их проведение, по мнению заинтересованного лица, причинит ущерб его чести и достоинству (ст. 21 Конституции РФ). Допустимо обжалование незаконных обысков, выемок, осмотров жилых помещений, поскольку такие действия нарушают конституционные права на неприкосновенность жилища, и частную жизнь граждан. Судья, посчитав такие действия незаконными, должен одновременно вынести постановление о признании полученных таким способом доказательств недопустимыми.

Судья, рассматривающий жалобу, должен иметь возможность выслушать жалобщика или его Представителя, следователя (доз-

навателя), проводившего обжалуемое действие, и при необходимости — допросить свидетелей, подтверждающих или опровергающих доводы жалобы. Для данной стадии процесса такая процедура была бы слишком сложна и разбирательство у судьи могло бы превратиться в уголовное или дисциплинарное преследование следователя. При этом нельзя предусмотреть, что судья направляет материалы, свидетельствующие о нарушениях

законности следователем, надзирающему или вышестоящему прокурору. Это поставило бы под сомнение саму идею обжалования в суд действий следователя.

Выход из ситуации видится в заимствовании своеобразного института — обвинительной камеры при апелляционном суде Франции и аналогичной камеры окружного суда дореволюционной России. Обвинительная камера выполняет следующие три функции: 1) предание суду, 2) контроль за следствием, 3) признание недопустимыми доказательств, полученных с нарушением закона. Обвинительная камера состоит из трех судей. В ее работе участвует генеральный прокурор при апелляционном суде. Обвинительная камера может признать недействительными отдельные следственные акты и производство в целом. Прокурор вправе подать в обвинительную камеру апелляцию на все постановления следственного судьи, а обвиняемый (защитник) и гражданский истец на те, которые их касаются.

Обвинительная камера может заслушать должностное лицо судебной полиции, действия которого обжалованы, и объявить ему замечание, временно или окончательно отстранить его от должности, а если оно совершило преступление,— направить материал Генеральному прокурору для производства расследования. Во-вторых, необходимо допустить обжалование в суд мер уголовно-процессуального принуждения — задержаний, мер пресечения в виде ареста, помещения в закрытое детское учреждение, а также домашнего ареста и передачи обвиняемого под наблюдение милиции (если две последние меры будут введены), поскольку эти меры ограничивают действие конституционного принципа свободы и неприкосновенности личности (ст. 22 Конституции РФ), подписки о невыезде, так как она ограничивает свободу передвижения (ст. 27 Конституции РФ), помещения обвиняемого в психиатрическое учреждение для проведения экспертизы (ограничение свободы и неприкосновенности личности — ст. 22 Конституции РФ). Из превентивных мер следует допустить обжалование в суд отстранение, обвиняемого от должности, поскольку это лишает его права на труд в соответствии с избранной профессией (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ), и наложение ареста на имущество, так как это ограничивает правомочие собственника владеть, пользоваться и распоряжать-

53

ся имуществом и препятствует использованию имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34, 35 Конституции РФ).

При признаний жалобы обоснованной может возникнуть вопрос о возмещении жалобщику вреда. Этот вопрос должен решаться в порядке гражданского судопроизводства.

В-третьих, следует допустить обжалование в суд всех нарушений или лишений конституционных прав и отраслевых наиболее существенных прав участников процесса (например отказ в признании лица потерпевшим, гражданским истцом, различные формы ущемления права обвиняемого на защиту, а также права других участников процесса на защиту своих законных интересов, отказ удовлетворить отвод, заявленный прокурору, следователю, эксперту, специалисту, переводчику, нарушение закона, требующего заботы о детях, иждивенцах и имуществе арестованного, нарушение правил о языке судопроизводства и предоставлении переводчика участнику процесса, не знающему этот язык, и др.). Решение судьи об устранении этих нарушений должно быть обязательным для прокурора, следователя или органа дознания.

В-четвертых, должны подлежать обжалованию в суд решения, ограничивающие, права граждан и влияющие на ход судопроизводства (отказ в возбуждении уголовного дела, незаконное возбуждение уголовного дела, отложение, приостановление, прекращение дела, продление срока следствия по делу, поскольку это влияет на продолжительность применения ареста, других мер принуждения и игнорирует законные интересы граждан).

В-пятых, обжалованию в суд должны подлежать отклоненные ходатайства, заявленные участниками процесса органу дознания, следователю, прокурору, поскольку каждому гарантируется судебная защита его прав (ст. 46 Конституции РФ). Введение такой гарантии значительно увеличит служебную нагрузку судей, но защитит участников процесса от произвола на предварительном следствии и дознании. Для решения этого вопроса судье необходимо не только выслушать доводы жалобщика и возражения другой стороны, но в ряде случаев ознакомиться с материалами дела.

В-шестых, желательно допустить обжалование в суд отказов в принятии документов и предметов, представленных в защиту интересов того или иного участника процесса.

В-седьмых, могли бы подвергнуться судебному обжалованию решения следователя и прокурора о соединении и выделении дел, когда они не соответствуют интересам жалобщика, и нарушения правил о подследствености.

Проект УПК РФ предусматривает, что жалоба на действия и решения следователя и органа дознания должна быть сначала подана прокурору и лишь при ее отклонении — судье. С такой

54

позицией никак нельзя согласиться. Она принижает роль суда, ориентирована на тотальных прокурорский надзор, создает огромные неудобства для адвокатов, замедлит разрешение жалоб и затруднит реализацию права участников процесса на судебную защиту.

Неприемлем и другой вариант: сохранение двух параллельных инстанций, рассматривающих жалобы - прокурора и суда. По мнению сторонников этой точки зрения, гражданин выигрывает от того, что он по своему усмотрению может выбрать одну из этих инстанций или воспользоваться возможностью обеих. Эта позиция при всей ее заманчивости страдает существенным недостатком. С точки зрения теории управления каждый блок системы должен выполнять только одну заданную ему функцию. Дублирование функций дезорганизует систему. Носители одной и той же функции имеют возможность и склонность переносить нагрузку на другой, параллельный блок. А это порождает безответственность, нарушает стройность и снижает уровень оптимальности системы. Возвращаясь к прокурорам и судам, надо предотвратить возможность "отфутболивания" жалобщика от одной системы к другой под различными благовидными предлогами. Дублирование компетенции превращается в социальное зло.

В связи сизложенным следует признать неудовлетворительным следующее мнение: "При должной организации прокурорского надзора обращение граждан в суд на нарушения в ходе расследования их конституционных прав должны быть исключительным, а не массовым явлением. Право на судебную защиту ни в коей мере не исключает для граждан других способов защиты..., в том числе обращения к прокурору"1.

Тем самым судебная защита строится по остаточному принципу: подавляющее большинство нарушений конституционных прав выявляет прокурор, а что останется - суд. Нельзя определять компетенцию государственных органов, в том числе прокуратуры и суда, по

принципу: "как тот, так и другой". Здесь необходимо придерживаться другого принципа: "или тот, или другой", но не оба вместе.

Некоторые авторы, признавая возможность и объективную потребность обжалования решений и действий органов расследования в суд, предлагают проводить эту реформу сдержанно, умеренно, поскольку и следственные органы не готовы к столь жесткому контролю за их деятельность (качество следствия оставляет желать лучшего), и судьи не в состоянии выполнить на хорошем уровне этот огромный объем работы. Например, су- 1Дорошков В. Судебный контроль за деятельностью органов предварительного расследования.— Российская юстиция, 1999, № 7, с. 28.

2

Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Изд. 4. Т. 1. СПБ, 1912, с. 24. 56

Наполеону I прокуратура представлялась «средством правительственного влияния на суд, независимости которого она противопоставлялась». Поэтому прокуратуру построили иерархически, «подчинив наблюдению ее самый суд».

Петр I, учредивший прокуратуру в России, поручил ей «наблюдение за деятельностью судебных мест». Генерал-прокурор надзирал за судебной деятельностью Сената, а губернские прокуроры осуществляли «надзор по суду» .

Однако судебная реформа в России (1864 г.) коренным образом изменила соотношение между судебной властью и прокуратурой. «Создание самостоятельной судебной власти вызвало необходимость освободить судебные действия и должностных лиц судейского звания от той зависимости перед прокуратурой, в которой они пребывали» .

Остатки прокурорского надзора виделись, однако, в том, что по гражданским делам и на съездах мировых судей прокуроры давали заключения как представители закона, а в кассационных инстанциях они играли роль юрисконсультов.

В первом советском Положении о прокурорском надзоре от 28 мая 1922 г. прокурорский надзор за судом не был предусмотрен; прокуроры поддерживали обвинение в судах, опротестовывали в кассационном порядке приговоры судов. В случаях несогласия прокурора с обвинительным заключением следователя (в то время следователи состояли при судах) вопрос об утверждении обвинительного заключения решался распорядительным заседанием суда.

Но уже в Положении о прокуратуре Союза ССР от 17 декабря 1933 г. органам прокуратуры вменялось в обязанность «наблюдение за правильным и единообразным применением законов судебными учреждениями».

В дальнейшем вплоть до периода перестройки прокурорский надзор за судами оставался аксиомой российского законодательства и правоприменительной практики. В частности, ст. 25 УПК РСФСР 1960 г., действующая до сих пор, устанавливает: прокурор обязан во всех стадиях уголовного судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы они ни исходили (в том числе и от суда.— И. П.). Надзорная функция прокурора видится и в том, что он дает заключения по возникающим во время судебного разбирательства вопросам (ст. 248 УПК РСФСР), тогда как защитник излагает лишь мнения.

Прокурор как орган надзора за законностью в идеале должен быть не менее объективным, чем суд (в прошлом его называли «говорящий судья»). Объективность суда обеспечивается отделением осуществляемой им функции разрешения дела от односторонних функций обвинения и защиты. Объективность же прокурора, претендующего на роль надзирающего за законностью лица, процессуально не гарантирована, так как он с самого начала судебного разбирательства ориентирован на обвинение и как сторона в процессе — односторонен (это не простая игра слов, а реальная действительность). Следовательно, не связанная интересами сторон функция прокурора как органа надзора за законностью несовместима с одновременным осуществлением прокурором функции обвинения, ставящей его в положение стороны. И никакие оговорки о том, что прокурор — обвинитель sui generis (объективный, заботящийся об интересах защиты), здесь не помогут, ибо обвинение всегда направлено на доказывание виновности, а надзор не связан этой обвинительной установкой. Поэтому функции надзора и обвинения не совместимы не только в смысле «трансформации» надзора в обвинение (М. С. Строгович, В; М. Савицкий), но и в смысле одновременного, параллельного осуществления обеих этих функций одним и тем же лицом — прокурором (И. Л. Шифман, Б. А. Галкин и др.).

Представляется, что был абсолютно прав М. А. Чельцов, утверждая, что если прокурор выполняет функцию обвинения, то «исключается предусмотренная законом надзорная функция прокуратуры» . Но положение прокурора как обвинителя определено законом (ст. 248 УПК РСФСР). И тем же законом определено положение прокурора как органа надзора за законностью (ст. 25 УПК РСФСР, ст. 41 ГПК РСФСР).

Но, несмотря на это, в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о судоустройстве в СССР (принятых в 1958 г.) было установлено: «Генеральный прокурор СССР и подчиненные ему прокуроры... осуществляют надзор за исполнением законов при рассмотрении дел в судах». Несомненно, речь шла о надзоре прокурора и за судом. Однако в Основах законодательства о судоустройстве, принятых 13 ноября 1989 г., функция прокурора в суде была определена совсем иначе: «Генеральный прокурор СССР и подчиненные ему прокуроры участвуют в рассмотрении дел в судах на основании и в порядке, установ- В дальнейшем другой Генеральный прокурор СССР Н. С. Трубин сказал, что установленная законом 1922 г. функция поддержания государственного обвинения, которую выполняли прокуроры, «превратилась в надзор за судом», но в условиях правового государства «никакого надзора со стороны за судом быть не должно». Н. С. Трубин высказался лишь за участие прокуроров в рассмотрении судебных дел и внесение ими представлений (не протестов) в вышестоящие суды для пересмотра неправосудных судебных решений .

Такая позиция получила отражение во всех последующих законодательных актах и прежде всего, в федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» 1995 г., где установлено: «Прокуроры в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации участвуют в рассмотрении дел судами, опротестовывают противоречащие закону решения, приговоры, определения и постановления судов» (ч. 3 ст. 1). И далее: «Осуществляя уголовное преследование в суде, прокурор выступает в качестве государственного обвинителя» (ч. 2 ст. 35).

Казалось бы, проблема решена. Но в последнее время появилась инспирируемая прокуратурой тенденция вновь наделить прокурора функцией надзора за судом. Так, высказано мнение, что именно прокурор «является гарантом законности при осуществлении судопроизводства», и в суде он «не перестает быть представителем органа, осуществляющего надзор...» .

И другие авторы пишут, что в суде первой инстанции прокурор реализует свои надзорные полномочия, он обладает равными правами с защитником лишь в доказывании; прокурор и суд взаимно контролируют друг друга; прокурор не должен быть органом уголовного преследования — он осуществляет только надзор .

инстанции. Прокурор в этой правовой системе не является органом надзора за законностью, в частности, не осуществляет общего надзора (законность в деятельности ведомств обеспечивается через административную юстицию и внутриведомственный контроль).

Согласно данной концепции прокурор как назначаемое (реже — избираемое) должностное лицо, представляющее интересы государства, не вправе надзирать за законностью действий суда; наоборот, суд следит за тем, чтобы действия прокурора и других участников процесса были законными.

Концепция «прокурор — уголовный истец», обвинитель при суде лежит в основе правовой регламентации деятельности прокуратуры многих современных государств (Англии, США, Франции и др.).

В России же произошло эклектическое «вплетение» представлений о прокуроре как уголовном истце в теоретическую концепцию, согласно которой прокурор — орган надзора за законностью во всех сферах государственно-правовой деятельности (кроме законодательной).

Эклектизм породил ряд парадоксов и затруднений в теории и на практике. Высказаны три основные точки зрения относительно функций прокурора в суде первой инстанции, а именно прокурор осуществляет в суде: 1) только функцию обвинения; 2) только функцию надзора за законностью; 3) и функцию обвинения, и функцию надзора.

ГПК РСФСР). Надзор, отделенный от сторон, и есть именно надзор в полном смысле слова. Возложение надзора «по совместительству» на одну из сторон приводит к его необъективности. Возникает вопрос: почему в правовом споре между сторонами одна из сторон, а именно государственный обвинитель, осуществляет надзор за законностью действий противоположной стороны? Орган надзора не может позволить себе явно преждевременный переход к обвинению. Чельцов М. А. Уголовно-процессуальные функции. — В учебнике «Уголовный процесс» / Под ред.ЧельцоваМ. А. М., 1968, с. 11; Басков В. И. Теоретические проблемы прокурорского надзора за законностью рассмотрения судами уголовных дел. Автореф. докт. дисс. М., 1973, с. 13—14; Басков В. И. Прокурорский надзор при рассмотрении судами уголовных дел. М., 1980, с. 22—26; Ясинский Г. М. Прокурорский надзор — гарантия охраны прав личности в уголовном процессе.— Сов.государство и право, 1969, № 1, с. 78 и след.

ШифманМ. Л. Прокурор в уголовном процессе (стадия судебного разбирательства). М., 1948, с. 145; Галкин Б. А. Советский уголовно-процессуальный закон. М., 1962, с. 187; Иванов В. А. Прокурорский надзор в борьбе с преступностью. М., 1964, с. 43 и след.; Зеленецкий В. С. Возбуждение государственного обвинения в советском уголовном процессе. Харьков, 1979, с. 63.

62

Авторы, представляющие третью точку зрения, правильно фиксируя сложившееся положение, при котором прокурор в суде фактически осуществляет две функции, не замечают, однако, что это — несовместимые функции. Нельзя быть органом надзора за законностью, для которого характерны объективность, несвязанность интересами сторон, оставаясь в то же время обвинителем, убежденным в виновности подсудимого еще до начала судебного разбирательства. Положение органа надзора за законностью обязывало бы прокурора в ходе всего судебного следствия одинаково внимательно заботиться о доказывании обстоятельств как уличающих, так и оправдывающих подсудимого, как отягчающих, так и смягчающих его вину. Но требовать этого от обвинителя, даже самого объективного и добросовестного, невозможно, ибо он приходит в суд для того, чтобы обвинять, и его участие в исследовании доказательств под односторонне обвинительным углом зрения просто неизбежно.

Теоретическая модель «прокурор — представитель обвинительной власти», реализуемая в настоящее время в России, нуждается в придании ей большей логической стройности. Согласно этому представлению прокурор в суде — только государственный обвинитель, сторона в судебном процессе. Он не должен осуществлять надзор за законностью действий суда и других участников процесса и давать заключения. Как и защитник, он должен обращаться к суду с ходатайствами. Прокурор утверждает обвинительное заключение, присоединяясь к обвинительным выводам следователя, и тем самым выказывает намерение изобличить подсудимого перед судом. Поэтому с самого начала судебного разбирательства прокурор выполняет функцию обвинения, и только обвинения. Он не скрывает своей односторонности, в частности в ходе судебного следствия, зная, что интересы другой стороны надежно защищены адвокатом (другим защитником). В полную меру «работают» презумпция невиновности и принцип состязательности сторон. Но, конечно, прокурор осуществляет функцию обвинения разумно, в меру. Если прокурор видит, что исследованными в суде доказательствами обвинение не подтверждается, он обязан отказаться от него, и это должно влечь автоматически вынесение оправдательного приговора или прекращение дела. Логика данной концепции требует признания того, что не только в суде первой инстанции, но и в вышестоящих судах прокурор — не орган надзора за законностью, а обвинитель. Подчиняясь этой логике, следовало бы считать, что прокурор должен приносить не протесты, а жалобы, причем только обвинительного характера, а в заседаниях кассационных и надзорных инстанций поддерживать эти жалобы и возражать (конечно, в разумных пределах) против жалоб другой стороны. Заседания вышестоящих судебных инстанций следовало бы сделать состязательными и лишить прокурора привилегии давать в них заключения. Право выступать последним следует и здесь предоставить защите.

Взаимоотношения прокурора и суда первой инстанции определяются соотношением выполняемых ими функций: первый обвиняет, а второй — разрешает уголовное дело. В законодательстве и на практике наблюдается «перекос» этих функций, приводящий к тому, что суд фактически становится обвинителем.

Прокуроры далеко не по каждому делу публичного обвинения выступают в суде. Закон оставляет решение этого вопроса на усмотрение прокуратуры, которая ссылается на затруднения с кадрами, занятость прокуроров другой не менее важной работой (общий надзор и др.), а также учитывает социально-политическую ситуацию в стране. Например, число дел, по которым прокуроры поддерживали обвинение в судах, составляло: 1936 г. — 9,4%, 1937 г. - 9,3%, 1939 г. - 39,9%, 1946 г. - 46,5% (данные по СССР) . В настоящее время прокуроры поддерживают обвинение в суде примерно по 45—50% уголовных дел. Приказ Генерального прокурора РФ от 24 ноября 1998 г. № 82 «О задачах прокуроров, участвующих в рассмотрении судами уголовных дел» обязывает прокуроров поддерживать обвинение по делам, рассматриваемым судом присяжных, по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, бандитизме, умышленных убийствах, и других опасных преступлениях, по делам несовершеннолетних. По остальным делам прокуроры решают вопрос о поддержании обвинения в суде, исходя из важности рассматриваемых судами дел. Отсутствие прокурора в суде приводит к возложению на суд функции обвинения. Судья исследует доказательства обвинения, ставит перед потерпевшим и свидетелями вопросы, изобличающие подсудимого в совершении преступления. Во избежание этого необходимо установить в законе обязанность прокуроров поддерживать в суде обвинение по всем делам публичного обвинения . Уже теперь суды могли бы способствовать реализации этой идеи, поскольку их требование об участии прокурора в процессе обязательно для последнего (ч. 2 ст. 228 УПК РСФСР).

деле и исследуемые в суде, — обвинительные. По этой причине судьи, задающие вопросы первыми, волей-неволей изобличают подсудимого в совершении преступления, то есть выполняют не свойственную им функцию обвинения. Прокурору остается только поблагодарить их за проделанную работу. При такой конструкции судебного процесса он утрачивает черты состязательности. Во избежание этого прокурор должен первым допрашивать свидетелей обвинения и представлять суду другие доказательства, изобличающие подсудимого в совершении преступления. И только после исследования доказательств сторонами судьям должна быть предоставлена возможность задавать вопросы допрашиваемым (такой порядок допросов предусмотрен в суде присяжных).

До недавнего времени в российском уголовном процессе применялась ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, допускавшая вынесение судом обвинительного приговора при отказе прокурора от обвинения. Тем самым обвинительная функция перемещалась с прокурора на суд. Конституционный Суд РФ признал это положение ч. 3 ст. 248 УПК РСФСР противоречащим Конституции РФ, Поскольку оно искажало состязательную природу судопроизводства, возлагая на суд обвинительную функцию (постановление КС от 20 апреля 1999 г. в связи с запросом Иркутского районного суда Иркутской области) .

неподтверждении — обязан обосновать отказ от обвинения; ч. 2 ст. 325 УПК — прокурор обязан опротестовать в кассационном порядке каждый незаконный и необоснованный приговор). Однако постепенно российское уголовное судопроизводство усваивает отдельные элементы второй модели. Статья 3 УПК РСФСР строго не соблюдается. Сам закон дает прокурору возможность прекращать уголовные дела с определенной долей усмотрения (ввиду изменения обстановки и личности обвиняемого - ст. 6, в связи с деятельным раскаянием — ст. 7, в отношении несовершеннолетних — ст. 8, в связи с примирением обвиняемого с потерпевшим — ст. 9 УПК РСФСР). В связи с введением в России суда присяжных прокурор получил возможность в течение всего судебного процесса изменять обвинение в благоприятную для подсудимого сторону и отказываться от обвинения, то есть по своему усмотрению, основанному на доказательствах, распоряжаться обвинением. Особенно важно

66

то, что такая позиция прокурора не контролируется судом, который лишен права с ней не согласиться (ст. 430 УПК РСФСР). Это своеобразное проявление начала диспозитивности применительно к деятельности государственного чиновника в суде.

Право прокурора распоряжаться обвинением пытаются еще более расширить, предлагая перенести на российскую почву американский институт сделок о признании вины, когда прокурор договаривается (при участии судьи) с адвокатом о том, что подсудимый признает часть предъявленных ему обвинений в обмен на отказ прокурора от поддержания остальных обвинений. Такая договоренность влечет, как правило, отказ подсудимого от судебного разбирательства и вынесение судьей приговора по обвинениям, признанным подсудимым.

В США этот институт выглядит разумным и соответствует национальным традициям: он упрощает процесс, разгружает судебную систему (без него она просто «задохнулась» бы от избытка дел) и основывается на уважении к позиции психически здорового человека, имеющего право считать себя невиновным полностью или частично. Но российскому менталитету чуждо само понятие «сделки о признании». В российском уголовном правосудии сделка — явление аморальное, порочное, бесчестное; это торг, компрометирующий власть, свидетельствующий о ее бессилии, неспособности установить истину по уголовному делу1.

В условиях современной России «сделки о признании» будут способствовать распространению коррупции, и без того поразившей государственную систему. Сделки будут заключаться до суда, без суда и влечь необоснованное прекращение дел в части наиболее тяжких обвинений. Это позволит следователям уклоняться от раскрытия наиболее опасных преступлений и при этом сохранять благоприятные для себя статистические показатели. Об истине как цели процесса придется забыть. Адвокаты превратятся в ловких дельцов, заключающих (небескорыстно) соглашения с прокурорами. Последние забудут, что они некогда стояли на страже закона. Преимущество получат состоятельные обвиняемые. Судьи как участники сделок подорвут свою и без того шаткую репутацию. Правосудие превратится в торг.

Сторонники «сделок о признании» ссылаются на согласительные процедуры, получившие некоторое распространение в ряде европейских стран. Но эти процедуры — вовсе не «сделки о признании», а в частности, так называемое «восстановительное 1 От «сделок о признании» следует отличать добровольное признание вины как обстоятельство, влекущее сокращение или устранение судебного следствия, допускаемые в суде присяжных (ст. 446 УПК РСФСР), а в соответствии с проектом УПК РФ — и в других судах.

67

правосудие» . Его смысл состоит в том, что психолог, педагог, другое квалифицированное лицо с разрешения суда по делам о менее опасных преступлениях организует диалог между обвиняемым и потерпевшим. Обвиняемый объясняет мотивы совершенного преступления, раскаивается, обещает загладить причиненный вред, а потерпевший смягчается и прощает преступника. По достижении соглашения судья прекращает уголовное дело. Согласительные процедуры такого рода в Италии, Испании, Франции никоим образом нельзя отождествлять со «сделками о признании» между прокурором и адвокатом. Данные о том, что во Франции прокуроры в 55% случаев отказываются от уголовного преследования, поскольку не известно лицо, совершившее преступление, во-первых, сомнительны, а во-вторых, не имеют отношения к «сделкам о признании». Что касается Германии, то там «сделки о признании» в основном отрицаются .

Нельзя согласиться с тем, что упомянутые «сделки» имеют «гуманистическое значение», так как экономят репрессию . В данном случае экономия достигается благодаря нераскрытию тяжких преступлений, а это вовсе негуманно в отношении населения, пребывающего в страхе перед преступностью.

Вызывает возражения также следующее утверждение: «Практика (у нас.— И.П.) давно уже идет по пути фактического совершения сделки: по делам, где обвинение основано на противоречивых доказательствах, суд склонен принимать максимально мягкое решение», против чего защита не возражает, «боясь ухудшить положение подзащитного излишней принципиальностью» . В данном случае беспринципны как судья, так и адвокат. При недостаточности улик суд беспринципно заменяет оправдательный приговор смягчением наказания, а адвокат Вместо того, чтобы добиваться оправдания подсудимого, боится рассердить суд и просит лишь о смягчении наказания.

В. А. Лазарева считает, что «система предварительного следствия (в отличие от американской.— И. П.), предусматривающая в целом достаточные механизмы защиты прав участвующих в нем лиц, гарантирует достижение истины как цели уголовного процесса», поэтому при отсутствии правового спора повторное исследование доказательств в суде «не вызывается необходимо-стью» . Автор слишком хорошего мнения о нашем предварительном следствии, где, по многим сообщениям печати, нередко еще бьют, пытают, обманным путем добывают признания и заботятся о том, чтобы обвиняемые от признаний в суде не отказывались. Отсюда — недопустимость сделок, основанных на признании.

Что касается позиции Совета судей РФ, то она, по-видимому, объясняется перегрузкой судебной системы, длительными сроками продвижения в судах уголовных дел, вызывающими справедливые упреки граждан, и желанием любой ценой устранить эти негативные явления. Многие судьи поэтому не только за «сделки о признании», но и другие упрощенные процедуры, сокращение или устранение судебного следствия, вынесение приговоров без мотивировочной части, неполную апелляцию, единоличное рассмотрение судьями уголовных дел, сокращение подсудности суда присяжных и даже полное его устранение, право вышестоящего суда ухудшать положение подсудимого без возвращения дела для повторного рассмотрения в суд первой инстанции и т. д. Такие настроения вызывают тревогу, потому что судьи заботятся о создании удобств в собственной работе ценой отказа от ряда процессуальных гарантий защиты прав личности.

68