Комментарий к статье 5

1. Закон об ОРД не только декларирует обеспечение прав и свобод человека и гражданина, провозглашая это в качестве конечной цели ОРД и принципа ее осуществления (см. ст. 1 и ст.

Законодатель создал предпосылки реализации указанных гарантий посредством закрепления: обязанности органов и их должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий соблюдать права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции, т.е. переписки, телеграфных, телефонных и иных сообщений; запрета на разглашение сведений, затрагивающих указанные конституционные права, честь и доброе имя гражданина; права объектов ОРД на защиту в форме обжалования действий субъектов ОРД как в орган, которому они подчинены, так и в прокуратуру или суд; установления оснований и порядка такого обжалования; обязанности восстановления указанными органами прав и законных интересов физических и юридических лиц, принятия мер по возмещению причиненного вреда; указания на возможность ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

Таким образом, законодателем предусмотрен последовательный комплексный подход к реализации прав граждан как в виде их соблюдения со стороны субъектов ОРД, так и путем использования лицами права на защиту, применения (восстановления) прав вышестоящими органами, органами прокуратуры и судом, включая привлечение виновных к соответствующей ответственности.

В части первой комментируемой статьи не только определена обязанность органов (должностных лиц), осуществляющих ОРД, обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина, но и дан перечень конституционных прав, подлежащих безусловному соблюдению при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Изложенное имеет исключительно важное значение, поскольку здесь конкретизируются права человека и гражданина, которые предусмотрены в ст. ст. 23, 24 и 25 Конституции РФ, обязанность соблюдения которых предписывается и при осуществлении ОРД. В норме Закона это четко определено фразой "при проведении оперативно-розыскных мероприятий", т.е. здесь идет речь об их объектах.

Законодателем не случайно подчеркивается это положение и обозначен перечень прав: только их нарушение может обжаловаться в порядке, установленном комментируемой статьей, в вышестоящий орган, прокурору или в суд.

Обеспечение этих и других конституционных прав, безусловно, является обязанностью правоохранительных органов и органов-субъектов ОРД, но эта обязанность рассматривается применительно не к объектам оперативно-розыскных мероприятий, а по отношению ко всем лицам без исключения и безотносительно к нормам комментируемого Закона.

Право на неприкосновенность частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации) означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера. В понятие "частная жизнь" включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер (см. Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. N 248-О).

Частная жизнь выражается в свободе общения между людьми на неформальной основе в сферах семейной жизни, родственных и дружественных связей, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий. Частную жизнь составляет распоряжение семейным бюджетом, личной собственностью, денежными вкладами, взаимоотношения в кругу семьи, родственников, друзей и знакомых, религиозные или политические убеждения, действия в соответствии с ними и др.

Частная жизнь характеризует поведение человека вне службы, вне производственной обстановки, вне общественного окружения в состоянии известной независимости от государства и общества и регулируется в основном нормами нравственности и морали.

Вряд ли следует относить к частной жизни аморальное или иное поведение государственных служащих (лиц, выполняющих публичные функции), которое дискредитирует их (кроме поведения в быту, в кругу семьи). Такое дискредитирующее поведение характеризует конкретную личность и в то же время предопределяет общественную оценку государственной власти в целом, а также делает их уязвимыми перед возможным шантажом, оказанием психологического давления, зависимыми от лиц, которые располагают такой информацией.

Частной жизни не составляют и взаимоотношения, затрагивающие, ограничивающие права, честь и достоинство других лиц.

Поскольку понятие частной жизни характеризует в основном межличностные взаимоотношения различных субъектов, интересы которых могут не совпадать либо поведение хотя бы одного из них может выходить за рамки морали и права, то и сфера вмешательства в частную жизнь может дифференцироваться в зависимости от конкретных обстоятельств, от характеристики ее субъектов.

Конституцией не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. Однако обладание правами и свободами не означает возможность ничем не ограниченного произвола при их осуществлении или злоупотребления ими. Поэтому при осуществлении субъектом своих прав запрещается нарушение прав и свобод других лиц (см. ст. 17 Конституции РФ). Следовательно, в случае нарушения прав и свобод человека и гражданина они должны быть восстановлены соответствующими государственными органами (в том числе с использованием оперативно-розыскных средств и методов) или законными действиями лица, чьи права были нарушены.

Так, изнасилование не является случаем частной жизни субъекта этого преступления (хотя носит интимный характер), но может характеризовать ее применительно к жертве.

Нарушение неприкосновенности частной жизни нельзя рассматривать с позиции наличия или отсутствия в действиях лица соответствующего состава преступления, определяемого УК РФ (ст. 137). Необоснованно толкование, что если в действиях субъекта ОРД нет состава преступления, то он и не нарушил неприкосновенность частной жизни. Например, если субъект незаконно собрал сведения о частной жизни лица, но при этом не руководствовался корыстной или иной личной заинтересованностью, то в его действиях нет состава преступления, но нарушение неприкосновенности частной жизни имеет место, поскольку его действия носят противозаконный характер.

При установлении признаков ограничения неприкосновенности частной жизни следует руководствоваться целями, задачами и принципами оперативно-розыскной деятельности (см. ст. 2 и ст. 3 Закона об ОРД), т.е. учитывать, как и для чего, каким способом была собрана соответствующая информация, чем при этом руководствовался субъект ОРМ.

Если собранная информация содержит признаки преступления, является отправной точкой к выяснению мотивов его совершения, выдвижению и проверке версий случившегося, то такие действия нельзя признать как незаконный сбор, хранение и использование информации о частной жизни.

Использование при этом тактических приемов проведения ОРМ, при которых объект мероприятия доверяет информацию личного, частного характера, следует рассматривать как полученную с согласия лица или по меньшей мере переданную им без принуждения. В то же время распространение такой информации без его согласия представляется недопустимым.

Под распространением информации следует понимать ее сообщение лицам, которые такой информацией не владеют.

Конституцией РФ такие категории, как неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, разделены между собой, поскольку не всякая личная, как и семейная, тайна составляет тайну частной жизни; им придан и различный статус. Если сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни допустимы только с согласия лица, то по отношению к личной и семейной тайне таких требований законодатель не предъявляет.

К личной и семейной относятся тайны, никому не доверенные, касающиеся только одного человека или его семьи, по отношению к которым установлен соответствующий режим их сохранения, подкрепленный соответствующей обязанностью лиц, которым они были доверены в силу их профессионального или общественного долга. К числу таких тайн можно отнести тайну исповеди, усыновления, медицинскую тайну, тайну судебной защиты и представительства, нотариальных действий и записей актов гражданского состояния, банковскую тайну (тайну вклада) и др. Порядок собирания, выдачи такой информации комментируемый Закон не определяет. Для уяснения оснований и порядка ее собирания необходимо руководствоваться нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок сохранения соответствующей тайны.

Тайна исповеди - это гарантия неприкосновенности личной жизни верующих. Священнослужитель не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди (п. 7 ст. 3 Федерального закона "О свободе совести и о религиозных объединениях"). Он не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Однако это не означает, что священнослужитель не может быть источником оперативной информации, ее сохранение или выдача - вопрос его совести.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении священнослужителей или верующих не является нарушением неприкосновенности тайны исповеди, если они проведены не во время осуществления этого таинства, а также связаны с получением информации не о вероисповедании лица (свободы совести), а о его криминальной деятельности. Следует отметить, что хранение тайны исповеди лежит на исповедовавшем лице. Разглашение им такой тайны перед субъектами ОРД не образует несоблюдения последними тайны исповеди.

Тайна усыновления (удочерения) в соответствии со ст. 139 Семейного кодекса РФ может быть нарушена только по воле усыновителей. Однако это не означает, что без согласия этих лиц не могут проводиться ОРМ, направленные на выявление и раскрытие преступлений по незаконному усыновлению и преступлений, связанных с ним, выяснение обстоятельств таких действий и нарушений, допущенных в ходе усыновления. На субъектах ОРД лежит лишь обязанность сохранять в тайне от окружающих сам факт усыновления конкретными лицами.

Сохранение тайны нотариальных действий и записей актов гражданского состояния регламентируется специальными законами.

К актам гражданского состояния, подлежащим государственной регистрации, относятся рождение, заключение брака, расторжение брака, усыновление (удочерение), установление отцовства, перемена имени и смерть.

Сведения о государственной регистрации акта гражданского состояния являются персональными данными, относятся к категории конфиденциальной информации, имеют ограниченный доступ и могут быть разглашены лишь по запросу, в том числе и органов дознания (см. ст. 12 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния").

Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия.

Справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами, а также по требованию судебных приставов- исполнителей в связи с находящимися в их производстве материалами по исполнению исполнительных документов. Справки о завещании выдаются только после смерти завещателя (ст. 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 44621).

Действия субъектов ОРД в получении такой информации могут заключаться лишь в установлении оперативно-розыскными средствами и методами самого факта регистрации акта гражданского состояния либо совершения нотариальных действий, которые безотносительно к конкретизации сведений тайны не представляют и не образуют посягательства на неприкосновенность такой информации; в то же время они могут иметь последующее доказательственное значение либо содержать существенный поисковый признак или служить объяснением мотивации поведения субъекта преступления и т.д. Например, существенным обстоятельством при организации розыска лица могут быть сведения о перемене имени, которые в дальнейшем при необходимости официально запрашиваются в органах ЗАГСа. Сведения о составлении завещания могут служить основанием для выдвижения и проверки одной из версий убийства, а содержание завещания может прояснить мотивы действий лица, его совершившего.

Медицинская тайна включает совокупность сведений об обращении лица за медицинской помощью, его психических и физических недостатках, поставленном диагнозе, о применяемых методах лечения, препаратах и др. Субъектами хранения такой тайны являются медицинские, а не оперативные работники, тем не менее информация, составляющая медицинскую тайну, может быть получена ими только применительно к выявлению, раскрытию преступлений, выявлению и розыску лиц, их совершивших. В частности, для определения поисковых признаков разыскиваемого лица могут быть использованы данные, характеризующие его физические или психические недостатки; при идентификации личности могут использоваться данные зубной формулы, заполняемые стоматологом, и др. Следует иметь в виду, что данные о методах лечения, применяемых средствах могут являться доказательствами по уголовному делу, в связи с чем медицинская тайна не может являться препятствием к их собиранию и использованию, в том числе оперативным путем.

Право судебной защиты и представительства создает условия для полного доверия к адвокату и беспрепятственного обращения к нему за помощью. Под таким правом понимается совокупность всех предоставленных законом процессуальных прав для опровержения предъявленного обвинения или смягчения наказания. Реализация этого права предполагает сохранение в тайне сведений доверительного характера, а также данных, характеризующих позицию и тактику защиты.

Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи, не может допрашиваться как свидетель об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

В то же время нет аналогичных ограничений, связанных с проведением оперативно- розыскных мероприятий с участием этих лиц, и Закон об ОРД запрещает их привлечение к сотрудничеству только на контрактной основе. Это позволяет заключить, что ограничение их участия в конкретных мероприятиях и применительно к конкретным лицам обеспечивается лишь профессиональными обязанностями, выполнение которых не распространяется на органы, осуществляющие ОРД. Однако это не значит, что при помощи оперативно-розыскных средств и методов можно нивелировать права обвиняемых, манипулировать ими.

Представляется, в частности, недопустимым проведение отдельных негласных оперативно- розыскных мероприятий, нарушающих право адвоката на встречу с подзащитным наедине. Так, свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать (ст. 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). Из этого вытекает допустимость проведения в отношении адвокатов такого оперативно-розыскного мероприятия, как наблюдение, не связанного однако, со слуховым контролем и фиксацией звуковой информации.

Осуществление защиты прав и законных интересов является допустимым только средствами и способами, не противоречащими закону. Если это требование нарушено и защитник или подзащитный вышли за пределы правомерного поведения, то не может идти речи об использовании ими права на защиту, а соответственно, и ставиться вопрос о его соблюдении в части действий, противоречащих закону.

В такой ситуации представляется допустимым применение средств и методов ОРД, обусловленных тайным способом противодействия органам правосудия и реализуемых с участием адвоката (защитника), переводчика или других лиц. Это связано с необходимостью защиты интересов свидетелей, потерпевших и иных участников уголовного судопроизводства, являющихся объектами новых посягательств со стороны преступника, реализацией принципа всесторонности и объективности рассмотрения обстоятельств дела. Иначе говоря, в подобных случаях речь идет не о действиях, которые ограничивают право на защиту по уже совершенному преступлению, а о выявлении, предупреждении и пресечении нового преступления, обеспечении интересов правосудия.

В комментируемой статье предусмотрено обеспечение права на неприкосновенность жилища, закрепленного Законом об ОРД в развитие конституционного положения, которое трактует его как запрет на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (ст. 25 Конституции РФ).

Как следует из приведенного конституционного положения, речь идет только о жилище и только о случаях проникновения в него против воли проживающих в нем лиц.

Под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания (см. примечание к ст. 139 УК РФ). Это могут быть индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице или общежитии, дача, садовый домик, сборный домик, бытовка или иное временное сооружение, специально приспособленное и используемое в качестве жилья на строительстве железных дорог, ЛЭП и других сооружений в изыскательских партиях, на охотничьих промыслах и т.п.

К жилищу не относятся надворные постройки, погреба, амбары, гаражи и другие помещения, отделенные от жилых построек и не используемые для проживания людей. К жилищу, даже временному, не может быть отнесено купе поезда, каюта теплохода, поскольку поезд и теплоход являются транспортными средствами.

Основным правом на неприкосновенность жилища обладают как лица, наделенные правом пользования или правом собственности на занимаемое жилое помещение в качестве места жительства либо места пребывания, которое подтверждено правоустанавливающими документами (договоры аренды, найма, субаренды, поднайма, ордер, свидетельство о праве собственности и т.п.) или должностными лицами, а равно титулодержателями, так и лица, вселенные в жилое помещение (в том числе на время) по воле проживающих в нем на законном основании.

Не является нарушением неприкосновенности жилища проведение ОРМ, сопряженное с вхождением в него с согласия хотя бы одного из проживающих в нем лиц либо в их отсутствие, но с разрешения и в присутствии администрации гостиницы, санатория, дома отдыха, пансионата, кемпинга, туристской базы, другого подобного учреждения, если такие ОРМ не связаны с отысканием, осмотром вещей, имущества, принадлежащего лицам, постоянно или временно в них проживающим, и при условии, если вхождение в помещение в их отсутствие представителей администрации предусмотрено правилами пребывания (проживания, внутреннего распорядка) или условиями договора (уборка помещения, ремонт сантехнического оборудования и др.).

Установленное Конституцией РФ право на неприкосновенность жилища может быть ограничено федеральным законом или на основе судебного решения. Комментируемый Закон это предусматривает (см. ст. 8 и комментарий к ней). Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 24 декабря 1993 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации" обязал все суды общей юрисдикции и военные суды рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд. Эти материалы направляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии со ст. 9 Закона об ОРД.

Не образует нарушения неприкосновенности жилища использование права беспрепятственного вхождения в него и их осмотр при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных оснований полагать, что там совершено или совершается преступление, произошел несчастный случай (см. п. 18 ст. 11 Закона РФ "О милиции").

В случаях проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц необходимо в течение 24 часов уведомить прокурора.

Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения (ст. 23 Конституции РФ). Основания и порядок проведения ОРМ, ограничивающих такие права, и порядок судебного рассмотрения материалов регламентированы Законом об ОРД (см. ст. ст. 8, 9 и комментарий к ним).

В анализируемой норме законодателем обозначена реализация прав человека и гражданина в форме их соблюдения. Таким образом, здесь речь идет не о том, что субъекты ОРД в принципе не могут ограничивать такие права, а о том, что такое право может быть ограничено в установленном законом порядке и (или) в предусмотренных законом случаях. Это соответствует и предписаниям норм Конституции РФ. В частности, в ее ст. 24 отмечается, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются, т.е. наличие такого согласия не образует нарушения неприкосновенности частной жизни.

Следует отметить, что органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, обязаны принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при проведении ОРМ обстоятельства интимной жизни лица, занимающего помещение, с вхождением (проникновением) в которое эти мероприятия были проведены.

Наличие в оперативных материалах информации, отражающей частную жизнь граждан, личную или семейную тайну, не всегда свидетельствует о ее получении оперативно-розыскными средствами и методами. Дело в том, что информация о частной жизни лица может быть собрана и (или) зафиксирована частными лицами и в дальнейшем лишь обнаружена субъектами (участниками) ОРД. Такая информация является побочным продуктом оперативно-розыскной деятельности. Ее субъекты не преследовали цель специального собирания и последующего использования этой информации. Она может быть реализована только в той мере, в какой это позволяют правовые нормы, и только для решения задач ОРД, обозначенных в ст. 2 комментируемого Закона. В этом случае отсутствует намерение вмешательства, вторжения в частную жизнь объектов оперативно-розыскных мероприятий, а преследуется цель защиты интересов личности, общества и государства, чем и должны руководствоваться субъекты ОРД.

Именно поэтому в комментируемой статье подчеркивается запрет на осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных анализируемым Федеральным законом.

Следует отметить, что при решении задач ОРД, как правило, происходит столкновение противоречащих друг другу интересов. С одной стороны, это интересы личности, общества и государства, с другой - объекта ОРМ, т.е. лица, обычно не просто нарушившего нормы права, а совершившего преступление; при этом защита интересов первых не может быть достигнута без ущемления интересов второго. Здесь речь идет о вынужденном причинении вреда охраняемым законом интересам, который является допустимым как с правовой (см. ст. 16 Закона об ОРД), так и с морально-этической точек зрения. Это соответствует и положениям Конституции, определяющей, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом в той мере, которая необходима в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции РФ).

В комментируемой статье закреплен административный и судебный порядок обжалования действий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, если лицо полагает, что их действия привели к нарушению его прав и свобод. Такой порядок обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, подпадает под действие Закона от 27 апреля 1993 г. "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" (в ред. Федерального закона от 14 декабря 1995 г. N 197-ФЗ).

В суд могут быть обжалованы коллегиальные и единоличные действия (решения), в том числе непредоставление официальной информации, ставшей основанием для совершения действий (принятия решений), в результате которых были нарушены права и свободы гражданина, созданы препятствия осуществлению гражданином его прав и свобод (ст. 2 того же Закона в указанной редакции).

К официальной информации относятся сведения в письменной или устной форме, повлиявшие на осуществление прав и свобод гражданина и представленные должностным лицам, совершившим действия (принявшим решения), с установленным авторством данной информации, если она признается судом как основание для совершения действий (принятия решений).

Лицо, права которого нарушены, или его представитель вправе по его усмотрению обратиться с жалобой либо непосредственно в суд по месту его жительства, либо в суд по месту нахождения органа - субъекта ОРД, либо к вышестоящему в порядке подчиненности государственному органу, должностному лицу. Это не исключает обращения с жалобой к должностному лицу того органа, действия (решения) сотрудника которого обжалуются.

Вышестоящий орган, должностное лицо обязаны рассмотреть жалобу в месячный срок. Если в удовлетворении жалобы отказано или в течение месяца со дня ее подачи не последовало ответа на нее, указанные лица вправе обратиться с жалобой в суд.

Обращение в суд с жалобой возможно до истечения трех месяцев со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его права, или одного месяца со дня получения им письменного уведомления об отказе вышестоящего органа, должностного лица в удовлетворении жалобы, или со дня истечения месячного срока после подачи жалобы, если на нее не был получен письменный ответ. По истечении указанных сроков жалоба может быть принята только в случае, если суд сочтет уважительной причину пропуска срока.

К числу обжалуемых действий, нарушающих права и свободы личности, могут относиться только те действия или бездействие должностных лиц, которые противоречат нормам Закона об ОРД.

В этой связи следует иметь в виду, что, хотя гражданин освобождается от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий (решений), он обязан доказать факт нарушения своих прав и свобод. На орган, должностное лицо, действия (решения) которых обжалуются, возлагается процессуальная обязанность документально доказать законность обжалуемых действий (решений) (см. ст. 6 Закона от 27 апреля 1993 г., в ред. Федерального закона от 14 декабря 1995 г. N 197-ФЗ).

Право обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, прокурору, детализируется в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации" и обеспечивается определенными в нем полномочиями прокурора.

В органах прокуратуры в соответствии с их компетенцией разрешаются заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов. Ответ на заявление, жалобу и иное обращение должен быть мотивированным. Если в удовлетворении заявления или жалобы отказано, заявителю должны быть разъяснены порядок обжалования принятого решения. Решение, принятое прокурором, не препятствует обращению лица за защитой своих прав в суд. Если жалоба приносится на решение, определение и постановление суда, то принятое прокурором решение по ней может быть обжаловано только вышестоящему прокурору (см. ст. 10 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации").

Лица, в отношении которых проводились ОРМ для собирания данных, необходимых для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды; о допуске к участию в оперативно- розыскной деятельности или о доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность, - могут обжаловать действия органов, осуществляющих ОРД, только в том случае, если при этом были разглашены сведения, которые составляют личную и семейную тайну, честь и доброе имя гражданина, а также если в отношении их проводились такие мероприятия, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи.

В иных случаях действия органов-субъектов ОРД не могут рассматриваться как нарушающие права и свободы заинтересованных лиц, поскольку они вправе самостоятельно сделать выбор, т.е. либо согласиться на проведение проверочных мероприятий, либо отказаться от них. Такой выбор основан на том, что указанные ОРМ осуществляются с предварительного согласия таких лиц. Так, статья 21 Закона Российской Федерации "О государственной тайне" устанавливает, что допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке. А в соответствии со ст. 22 этого же Закона может быть обжаловано в вышестоящую организацию или в суд лишь решение об отказе должностному лицу или гражданину в допуске к государственной тайне, а не действия органов (должностных лиц), проводивших проверку.

По смыслу Закона об ОРД в случае отрицательного решения в отношении указанных лиц они не вправе истребовать сведения о полученной о них информации.

В комментируемой статье детализируется положение Конституции РФ, определяющее обеспечение органами государственной власти и их должностными лицами возможности ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ст. 24).

В части 4 рассматриваемой статьи Закона об ОРД говорится не об основании и порядке обжалования действий органов, осуществляющих ОРД, а лишь об основании истребования сведений о полученной в ходе проведения ОРМ информации с последующей детализацией порядка истребования такой информации в случае отказа в ее предоставлении либо предоставления ее не в полном объеме. Соответственно этому заявитель может обжаловать действия субъектов ОРД и до вынесения решения, реабилитирующего его, но при этом не вправе требовать предоставления собранной о нем информации.

Положение нормы, определяющее право субъекта как лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, предполагает его буквальное толкование согласно разъяснению самого законодателя по поводу того, что следует считать недоказанностью виновности. Исходя из этого разъяснения право на ознакомление с полученной информацией имеют только лица, в отношении которых отказано в возбуждении уголовного дела либо уголовное дело прекращено по реабилитирующим основаниям, предусмотренным в уголовно-процессуальном законе (п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), исключается распространение этой нормы на случаи непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ), поскольку хотя оно и предполагает реабилитацию обвиняемого, но в данном случае законодателем прямо не указано. Та уголовно- процессуальная формула, согласно которой недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности, к рассматриваемому случаю неприменима, т.к. характеризует презумпцию невиновности применительно к уголовному, а не оперативно-розыскному процессу.

Реабилитированное лицо имеет право истребовать (письменно запросить) сведения о полученной о нем информации только в том случае, если оно располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права. В этой связи поданная жалоба должна быть мотивирована и обоснована указанием на реальные факты, представлением конкретных материалов или ссылкой на них. На это законодатель акцентирует внимание словосочетанием "располагает фактами", что предполагает наличие конкретной информации или фактического материала. Что касается нарушения его прав, то здесь речь идет о субъективной оценке лицом ущемления права (полагает о нарушении его прав), следовательно, обоснования самого факта нарушения его прав и свобод в жалобе не требуется.

В комментируемой статье законодателем отмечается истребование не документальных материалов, отражающих порядок и результаты проведения ОРМ в отношении их объекта, а лишь сведений о полученной информации, причем только о нем. Это предполагает ее предоставление в виде справок, выписок из документов, содержащихся в делах оперативного учета, и только такой информации, которая касается данного лица. Если собранная информация затрагивает права и интересы других лиц, субъект ОРД вправе отказать в ее предоставлении. В частности, если один из фигурантов по уголовному делу был реабилитирован, а другие лица привлечены к уголовной ответственности, то право востребовать информацию может реализовать только один человек и только в отношении себя самого.

Предоставление информации законодатель ограничивает требованиями конспирации и неразглашения государственной тайны. Это означает, что лицу может быть предоставлена только информация, а не оперативные материалы (документы), причем в объеме и с содержанием, из которого неясен источник и способ ее получения, а также невозможно их определить при сопоставлении предоставляемой информации с имевшими место реальными событиями.

Ограничение в предоставлении информации обусловлено и тем, что сведения об организации и о тактике ОРД, о лицах, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, внедренных или внедрявшихся в организованные преступные группы, составляют государственную тайну и могут быть разглашены только в установленном законом порядке. Исходя из этого законодателем подчеркивается возможность предоставления заявителю информации при условиях, исключающих разглашение гостайны.

Однако следует учитывать, что незаконные (противоправные) действия, как и противоречащая нормам права организация и тактика ОРД, не могут составлять государственной тайны, поскольку это не является официальной, легальной и общепринятой оперативно-розыскной практикой. На этом основываются и предписания Закона. В частности, не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию сведения: о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина; о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами (ст. 7 Закона "О государственной тайне").

Разглашение данных о противозаконных действиях (беззаконии, произволе) не представляет угрозы безопасности Российской Федерации; наоборот, их утаивание несет в себе такую угрозу, а также способствует формированию общественного мнения о том, что ОРД носит противоправный характер и нарушение закона в ходе ее осуществления является естественным процессом, обычным условием деятельности оперативных подразделений и их сотрудников.

Представляется, что такие сведения должны быть рассекречены, вынесено соответствующее постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, и материалы предоставлены заявителю. Если в запрашиваемых материалах содержатся не только сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, законности органами государственной власти и их должностными лицами, но и данные, которые в соответствии со ст. 5 Закона о гостайне составляют таковую, то эти сведения не могут быть предоставлены заявителю.

Комментируемая статья четко определяет последовательность получения информации. Лицо может обратиться в суд только после обращения в орган - субъект ОРД.

Основанием для обращения с жалобой в суд с целью истребования сведений о полученной информации является отказ в предоставлении запрошенных сведений либо предположение запрашивающего, что сведения получены не в полном объеме. Закон не выдвигает каких-либо требований для обоснования жалобы - достаточно как прямого отказа в предоставлении информации в любой форме (устно или письменно), так и фактического ее непредоставления (бездействия должностных лиц, обязанных рассмотреть запрос лица и принять по нему соответствующее решение) в месячный срок. В случае предоставления запрашиваемой информации для обжалования достаточно сомнения реабилитированного в ее полноте, причем и здесь законодатель не требует никакого обоснования жалобы, возлагая обязанность доказать обоснованность отказа или предоставления информации не в полном объеме на соответствующий орган - субъект ОРД.

Как прямо отмечено в Законе, в целях обеспечения объективности рассмотрения дела судье представляются только оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, и лишь по требованию судьи. Следовательно, речь идет не обо всех оперативно-служебных документах, а только о тех, которые касаются запроса заявителя и содержат сведения лично о нем.

По запросу суда не могут быть предоставлены оперативно-служебные документы, содержащие сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий (см. ч. 3 ст. 9 Закона об ОРД).

В этой связи технические, документальные и другие носители информации об указанных лицах, а также оперативно-служебные документы, содержание которых может привести к их расшифровке, представлению в суд не подлежат. В целях обеспечения всесторонности и полноты рассмотрения дела судье могут быть представлены только справки или выписки из таких документов. Это связано с тем, что сведения о таких лицах могут быть преданы гласности только с их письменного согласия (см. ст. 12 Закона об ОРД).

Сведения (документы), содержащие основания, условия, результаты проведения ОРМ, отражающие действия субъектов ОРД, необходимые для оценки их правомерности, не могут составлять служебной или государственной тайны, а являются материалами, необходимыми для всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела, вынесения обоснованного судебного решения.

Отсутствие соответствующей формы допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, не является основанием для отказа суду (судье) в представлении ему оперативно-служебных документов, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

Предписания ст. 21 Закона Российской Федерации "О государственной тайне" о порядке допуска к сведениям, составляющим государственную тайну (предварительная проверка и решение руководителя органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации о допуске), не распространяются на судей, поскольку это противоречит природе их конституционного статуса, особенностям занятия должности и выполняемых ими функций. Сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем использования соответствующих механизмов ответственности (см. п. 3 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. N 8-П).

Рассмотрение жалобы судом и исполнение решения суда осуществляются по правилам гражданского судопроизводства.

Суд компетентен определить обоснованность или необоснованность отказа в предоставлении запрашиваемых сведений.

Если суд сочтет обоснованным отказ в предоставлении или предоставление информации не в полном объеме, он выносит решение об отказе в удовлетворении жалобы.

В случае признания судом обжалуемых действий (решений) неправомерными, ущемляющими права заявителя он (суд) может обязать орган, осуществляющий ОРД, предоставить заявителю запрашиваемые им сведения. Объем таких сведений должен быть указан в судебном решении.

Суд должен обосновать свое решение и выразить отношение к обоснованности заведения дела оперативного учета, проведения в отношении лица оперативно-розыскных мероприятий, в предусмотренных законом пределах дать оценку представленным оперативно-служебным документам (см. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 23 января 1997 г.).

Судья, рассматривающий жалобу, не вправе самостоятельно знакомить заявителя с полученными им оперативно-служебными документами, излагать ему их содержание. Такие действия судьи могут образовывать состав преступления - разглашения государственной тайны (ст. 283 УК РФ).

Решение суда по жалобе должно быть направлено руководителю соответствующего органа - субъекта ОРД, действия (решения) которого были обжалованы, либо вышестоящему в порядке подчиненности органу или должностному лицу.

Решение суда по жалобе может быть обжаловано и опротестовано по правилам гражданского судопроизводства.

В целях обеспечения соблюдения прав и свобод человека и гражданина в комментируемой статье установлен срок, в течение которого хранятся оперативные материалы.

Под такими материалами понимаются документы, отражающие сведения о действии (бездействии), которые указывают на признаки противоправного поведения, образе жизни, связях в криминальной среде (рапорта, справки, акты, протоколы, фотографии и др.), технические носители информации (аудио-, видеокассеты, носители цифровой информации и др.), а также дела оперативного учета, концентрирующие эти предметы и документы.

Срок хранения материалов в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, составляет один год, после чего они должны быть уничтожены, за исключением случаев, когда служебные интересы или правосудие не требуют иного. В частности, такие материалы могут содержать информацию в отношении не только реабилитированного лица, но и других лиц, которая может быть не реализована по объективным причинам, поэтому ее уничтожение представляется нецелесообразным и нелогичным. Факт уничтожения материалов должен быть документально оформлен и может служить основанием для отказа в предоставлении запрашиваемой информации ввиду их уничтожения.

Применительно к иным категориям лиц, являвшихся объектами ОРД, срок хранения оперативных материалов может быть определен ведомственными нормативными правовыми актами.

Комментируемая статья предусматривает уведомление судьи, давшего разрешение на проведение ОРМ, за три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты соответствующих оперативно-розыскных мероприятий. Форма уведомления (устная или письменная) в Законе не определена, однако самого факта своевременного уведомления судьи о предстоящем уничтожении материалов представляется недостаточно. Хотя в Законе не определена цель уведомления судьи, можно только предположить, что судья вправе продлить срок хранения таких материалов, письменно мотивировав свое решение. Исходя из этого уведомление также должно быть письменным.

Срок хранения материалов, отражающих результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных на основании судебного решения, в Законе не определен, однако он не может быть меньше срока хранения материалов, содержащих информацию о реабилитированных лицах.

Законодателем жестко определен срок уничтожения фонограмм и других материалов, полученных в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело. Органам, осуществляющим ОРД, предписывается их уничтожение в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. Из этого следует, что такие материалы могут быть уничтожены и до истечения указанного срока, но не ранее трех месяцев со дня уведомления соответствующего судьи.

Законодатель в комментируемой статье Закона в качестве способа правового регулирования соблюдения прав и свобод человека и гражданина использует установление запрета: на проведение ОРМ в интересах какой-либо политической партии, общественного или религиозного объединения; на негласное участие в работе федеральных и региональных органов государственной власти, органов местного самоуправления, в деятельности незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений; на разглашение сведений, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан.

Политическая партия - это общественное объединение, созданное в целях участия граждан Российской Федерации в политической жизни общества посредством формирования и выражения их политической воли, участия в общественных и политических акциях, в выборах и референдумах, а также в целях представления интересов граждан в органах государственной власти и органах местного самоуправления (ст. 3 Федерального закона от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях").

Под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (см. ст. 5 Федерального закона "Об общественных объединениях").

Религиозным объединением признается добровольное объединение граждан Российской Федерации, иных лиц, постоянно и на законных основаниях проживающих на территории Российской Федерации, образованное в целях совместного исповедания и распространения веры и обладающее соответствующими этой цели признаками: вероисповедание; совершение богослужений, других религиозных обрядов и церемоний; обучение религии и религиозное воспитание своих последователей (ст. 6 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и религиозных объединениях").

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в интересах политической партии, общественного или религиозного объединения следует рассматривать как собирание информации, фактических данных в целях их последующего использования в избирательной кампании, политической борьбе, обеспечения преимуществ одних партий, объединений перед другими, дискредитации политических оппонентов, как оказание с использованием возможностей ОРД иного содействия в их интересах для решения задач, не предусмотренных Законом.

Комментируемая статья допускает (предполагает) открытое участие органов (должностных лиц) в работе федеральных и региональных органов государственной власти, органов местного самоуправления, в деятельности незапрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений. В то же время негласное участие в деятельности указанных органов, партий и объединений является противозаконным и запрещенным Законом об ОРД лишь при условии преследования цели оказания влияния на характер их деятельности. В иных случаях по смыслу Закона негласное участие не содержит в себе угрозы ущемления принципов равенства, независимости, самостоятельности этих органов, партий, объединений и поэтому представляется допустимым.

Иначе обстоит дело с негласным участием в деятельности запрещенных или официально не зарегистрированных партий и объединений. Их запрещенность либо отсутствие официального разрешения на функционирование, а следовательно, противоправность допускают негласное участие в их деятельности, но по смыслу Закона только для решения задач ОРД. В частности, должностные лица, в том числе органов, осуществляющих ОРД, не вправе использовать свое служебное положение для формирования того или иного отношения к религии (п. 4 ст. 4 Федерального закона "О свободе совести и религиозных объединениях"), что предполагает запрет на осуществление действий как в интересах, так и против религиозных объединений.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении должностных и иных лиц федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностных лиц и рядовых членов политических партий, общественных и религиозных объединений, привлечение их к сотрудничеству не образуют негласного участия в работе этих органов и организаций. Суть и цель таких действий заключается не в оказании влияния на характер их деятельности, а в защите жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечении безопасности общества и государства от преступных посягательств. Так, выявление при помощи оперативно- розыскных средств и методов коррумпированных чиновников, лиц, злоупотребляющих должностными полномочиями и превышающих их, преследует решение задачи выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений, установление лиц, их совершивших, а в зависимости от уровня чиновника - и обеспечение безопасности общества и государства, что является социально одобряемым и правомерным.

Комментируемая статья в качестве меры соблюдения прав и свобод человека и гражданина содержит прямой запрет органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, выполнять действия, не совместимые с этой деятельностью, а именно подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Такого рода действия законодателем определены как провокация.

Закон не называет способов провокации, а лишь в общей форме устанавливает направленность поведения на склонение, побуждение к совершению противоправных действий. Способами провокации могут быть любые формы воздействия на сознание объекта ОРМ, не парализующие его волю - уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза или иная форма воздействия. Безусловно, такого рода действия представляются недопустимыми и в силу их противоправности оперативно-розыскной деятельности не образуют.

Вместе с тем отдельные оперативно-розыскные мероприятия могут содержать элементы провоцирующего поведения, например, проверочная закупка предполагает совершение сделки, предметом которой в том числе выступают предметы и вещества, оборот которых запрещен, совершаемой при наличии договоренности между ее участниками, оперативное внедрение преследует цель не только сбор разведывательной информации, но и конспиративного участия в решении задач оперативно-розыскной деятельности или негласном способствовании их решению, оперативный эксперимент может содержать элементы, например, провокации взятки или коммерческого подкупа. В этой связи требует разграничения правомерные организация и тактика проведение ОРМ от провокации.

47. Критерии разграничения правомерного проведения ОРМ и провокации выработаны судебной практикой Верховного и Конституционного судов, а также Европейского суда по правам человека.

Провокация исключается, если оперативно-розыскные мероприятия преследуют цель решения задач ОРД, проводятся при наличии законных оснований, умысел объекта ОРМ должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ.

Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ <1> (п. 25), не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе.

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе"

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния <1>. В свою очередь, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскных мероприятий являются соблюдение оснований и условий для их проведения, предусмотренных ст. 7 и ст. 8 Закона об ОРД, и целей выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона <2>.

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами"

<2> См.: п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами; п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 6 марта 2001 г. N 58-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Потапова Александра Владимировича на нарушение его конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"

Данные положения корреспондируют с позициями Европейского суда по правам человека, который исключает провокацию в том случае, если объект специального расследования (ОРД) был готов и согласен совершить преступление и без вмешательства негласных агентов <1>.

<1> См.: Ваньян (VANYAN) против Российской Федерации (Жалоба N 53203/99); Радермахер и Пферер против Германии, решение от 13 мая 1991 г., заявление N 12811/87; Шазад против Соединенного Королевства (1998).

Исходя из этого проведение проверочной закупки предметов, оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД (см. ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД). Вынесение постановления преследует цель обеспечить неприкосновенность участников сделки, поскольку сам факт ее осуществления может подпадать под признаки состава преступления и граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне. Действия участников ОРМ, разрешенные Законом об ОРД и выполненные с соблюдением его требований, исключают наличие признаков преступления. В этих действиях отсутствует такой признак, как противоправность, поскольку они разрешены и регламентированы Законом, лишены общественной опасности, не причиняют вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям и не создают угрозу причинения такого вреда, а обеспечивают охрану этих отношений от преступных посягательств.

На основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, проводится и оперативное внедрение. В постановлении должны обосновываться необходимость проведения рассматриваемого ОРМ, тактический замысел мероприятия, роль и задача внедряемого лица, линия поведения, меры по обеспечению его безопасности и конспирации, а также другие данные, подтверждающие правомерность и допустимость действий участника ОРМ.

Исходя из этого дается оценка и решается вопрос об отсутствии в действиях внедренного лица как провокации, так и признаков преступления, поскольку, например, сам факт участия в незаконном вооруженном формировании (ч. 2 ст. 208 УК РФ), устойчивой вооруженной группе, банде (ч. 2 ст. 209 УК РФ) или в преступном сообществе (ч. 2 ст. 210 УК РФ) образует признаки оконченного состава преступления, однако участие в них внедренного лица не является преступлением, поскольку не причиняет вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям и не создает угрозы причинения такого вреда, является допустимым с точки зрения закона (предусмотрено комментируемым Законом) и направлено на защиту общественных интересов, а не во вред им.

Соответствующее постановление является юридическим основанием для проведения оперативного эксперимента. Представляется, что вынесение постановления и его утверждение у руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, необходимо только в том случае, если опытные действия предполагают активную форму поведения объекта ОРМ и направленность его действий на совершение преступления, а также проведение этого ОРМ с использованием предметов, средств и веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен.

Действия участников ОРМ по активизации поведения объекта мероприятия (например, обсуждение вопроса о передаче предмета взятки в более удобное время для проведения ОРМ), обнаружившего преступные замыслы, направлению его поведения к совершению действий, облегчающих его разоблачение (например, ориентирование преступника на объект, который заранее подготовлен для задержания с поличным, и обеспечение при этом безопасного проведения мероприятия), не образуют провокации преступления и соучастия в нем.

При проведении ОРМ представляется недопустимым создание таких условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности поведения. Недопустимо и побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в определенное преступление с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления. Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, или лиц, оказывающих им содействие.

Подстрекательство - это действия, направленные на возбуждение решимости совершить конкретное преступление в отношении определенного лица. Общие призывы к совершению преступлений, обращенные к кому-либо, не являются подстрекательством.

Провокация, как форма злоупотребления правом, может быть совершена только умышленно. Лицо должно осознавать, что вызывает у другого лица решимость совершить конкретное противоправное действие (преступление), при этом заведомо зная, что в иной ситуации, без его воздействия (подстрекательства, склонения, побуждения) объект ОРМ не склонен к его совершению и не мог его совершить.

По смыслу комментируемой статьи запрещается провокация не только преступления, но и иных противоправных или аморальных действий.

Под фальсификацией результатов оперативно-розыскной деятельности рассматривается подделка или подмена сведений, материалов, документов или иных носителей информации, предметов и веществ, полученных в соответствии с Законом об ОРД, которые искажают свидетельство о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, скрывшихся от органов дознания, следствия или суда, а также действительную фиксацию факта, оснований, хода или результатов проводимых или проводившихся мероприятий.

Способами фальсификации могут быть сознательное искажение, изменение документов, их подделка, подчистка, внесение заведомо ложных сведений, внесение записей, приобщение материалов, предметов или веществ, не имеющих отношения к результатам конкретного ОРМ, любая иная форма искажения фактов и обстоятельств.

В комментируемой статье предусматриваются и восстановительные (защитные) меры, которые вытекают из полномочий вышестоящих органов, прокурора и судьи, из их профессионального статуса и должностных полномочий. В частности, вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, вправе прекратить дальнейшее проведение ОРМ; прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения, может возбудить исковое производство по возмещению вреда; судья вправе отказать в дальнейшем проведении ОРМ, которое было начато без решения суда, но требует уведомления судьи, отменить решение органа, осуществляющего ОРД, дать соответствующую правовую оценку действиям должностных лиц этих органов, вынести решение, обязательное для исполнения, и др.

Учитывая, что имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, способы их защиты избираются исходя из предписаний норм гражданского права. На это ориентирует и Закон РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права граждан", где отмечается, что убытки, моральный вред, нанесенные гражданину признанными незаконными действиями (решениями), а также представлением искаженной информации, возмещаются в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации (см. ст. 7 цитируемого Закона).

В соответствии со ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования в зависимости от того, органом или должностным лицом какого уровня причинен вред.

Исходя из предписаний этой нормы возмещению подлежит только вред, причиненный незаконными действиями. Законные действия, соответствующие предписаниям норм Закона об ОРД и других нормативных правовых актов, не влекут возмещения причиненного вреда.

Следует отметить, что вред подлежит возмещению только в случае установления причинной связи между незаконными действиями субъектов ОРД и причиненным ими вредом.

С учетом характера вреда и вида наступивших последствий избирается способ защиты или восстановления нарушенного права. Способами защиты могут быть: пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков; компенсация морального вреда; иные способы, предусмотренные законом (см. ст. 12 ГК РФ).

В зависимости от характера ОРМ вред может носить преимущественно нематериальный характер и касаться частной жизни лица, его неимущественных прав, вследствие чего заявитель вправе требовать возмещения морального вреда.

Моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий, и др.

В соответствии с действующим законодательством одним из обязательных условий наступления ответственности за причинение морального вреда является вина причинителя. Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законом: например, когда вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (ст. 1100 второй части ГК РФ) (см. п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда", в ред. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. N 10, от 15 января 1998 г. N 1).

Правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица (п. 7 ст. 152 первой части Гражданского кодекса Российской Федерации).

На требования о компенсации морального вреда исковая давность не распространяется, поскольку они вытекают из нарушения личных неимущественных прав и других нематериальных благ. Компенсация определяется судом только в денежной форме независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. Размер компенсации зависит от характера и объема причиненных истцу нравственных или физических страданий, степени вины ответчика и в каждом конкретном случае определяется с учетом требований разумности и справедливости (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. N 10).

Споры о возмещении убытков, причиненных действиями должностных лиц, не соответствующими законодательству, разрешаются в суде, если требования предъявлены гражданином, либо в арбитражном суде, если требования предъявлены организацией или гражданином-предпринимателем (см. п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 августа 1992 г. N 12/12 "О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам").

Следует отметить, что дела по экономическим спорам, к числу которых отнесены споры о возмещении убытков, о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, подведомственны арбитражному суду, если эти споры возникли из гражданских, административных и иных правоотношений, субъектами которых являются юридические лица и (или) граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (см. ст. ст. 27 - 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ).

В определении подведомственности следует учитывать, что одной из задач судопроизводства в арбитражном суде является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов предприятий, учреждений, организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. На это указывает Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ: гражданские дела подлежат рассмотрению в суде, если хотя бы одной из сторон является гражданин, не имеющий статуса предпринимателя, либо в случае, когда гражданин имеет такой статус, но дело возникло не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности (п. 3 Постановления Пленума от 18 августа 1992 г. N 12/12; п. 2 Постановления Пленума от 9 декабря 2002 г. N 11).

В этой связи отметим, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется только в отношении граждан, а не организаций и юридических лиц и требование возмещения ущерба и морального вреда возникает не в связи с предпринимательской деятельностью, т.е. из отношений, которые носят неэкономический характер.

Вред, причиненный юридическому лицу, необходимо рассматривать как следствие незаконных действий в отношении конкретных физических лиц, что относится к компетенции суда. Поэтому речь может идти об объединении нескольких связанных между собой требований, одни из которых подведомственны общему суду, а другие - арбитражному суду, но такие требования подлежат рассмотрению в суде (ст. 22 ГПК РФ).

Соответственно, возмещение морального и имущественного ущерба незаконными действиями должностных лиц органов - субъектов ОРД юридическим лицам и гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющим статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке, должно рассматриваться судом, а не арбитражем.

56. В комментируемой статье закреплено положение, согласно которому нарушения Закона об ОРД при ее осуществлении влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации. Применяя данную норму, необходимо руководствоваться нормативными правовыми актами, регламентирующими соответствующие виды ответственности, которая применительно к ОРД может быть дисциплинарной, гражданско-правовой (включая материальную) и уголовной.

В частности, за нарушение служебной дисциплины, в том числе порядка и правил, установленных Законом об ОРД, ведомственными нормативными правовыми актами, на должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, могут налагаться дисциплинарные взыскания - от замечания до увольнения из органа, являющегося субъектом ОРД (см., напр., ст. 38 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации).

В случаях незаконного причинения имущественного ущерба или морального вреда при осуществлении ОРД на лиц, виновных в их причинении, может возлагаться материальная ответственность.

Наиболее строгий вид ответственности за осуществление ОРД с нарушением закона содержится в нормах УК РФ. В частности, предусматривается уголовная ответственность за нарушения неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138), неприкосновенности жилища (ст. 139), за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140). Действия должностных лиц - субъектов ОРД могут образовывать состав злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285), превышения должностных полномочий (ст. 286), служебного подлога (ст. 292), провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) и др.

Однако лишь внешнего сходства признаков этих и других составов преступлений с действиями должностных лиц явно недостаточно для их квалификации в качестве преступления, как и самого факта нарушения Закона об ОРД при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Здесь важно учитывать совокупность всех обстоятельств, причин, мотивов действий субъектов ОРД, которые чаще всего не образуют состава преступления. Следует учитывать и то, что ввиду слабости, пробельности, а иногда и противоречивости правового регулирования ОРД граница в определении действий как правомерных либо неправомерных является крайне размытой и нечеткой и установить ее даже в процессе расследования крайне сложно, а тем более сложно в процессе оперативно-розыскной деятельности, которая часто требует стремительных действий, безотлагательного реагирования на поведение объектов ОРД в условиях, при которых времени на длительное обдумывание и обоснование действий не просто крайне мало, а порой и практически нет, т.е. причинение вреда охраняемым законом интересам является, по существу, вынужденным, хотя и неправомерным.