Комментарий к статье 8

1. В части 1 данной статьи конкретизируется конституционный принцип равенства всех перед законом, в соответствии с которым при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения.

Согласно ст. 91 Конституции РФ, Президент обладает неприкосновенностью, но действующее законодательство не дает понятия и пределов уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной неприкосновенности Президента. В части 1 ст. 93 Конституции РФ допускается возможность обвинения Президента в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда Российской Федерации о наличии в действиях Президента признаков преступления. Отсюда представляется вполне логичным предположить и возможность осуществления оперативно-розыскных мероприятий в отношении Президента под контролем Верховного Суда. Вместе с тем следует иметь в виду, что неприкосновенность Президента в соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1996 г. "О государственной охране" обеспечивается федеральными органами государственной охраны. Это делает невозможным нарушение его неприкосновенности иными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии с Федеральным законом от 12 февраля 2001 г. N 12-ФЗ "О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи" Президент Российской Федерации, прекративший исполнение своих полномочий, также наделяется неприкосновенностью.

На основании ст. 98 Конституции РФ члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий.

Неприкосновенность судей закреплена в ст. 122 Конституции РФ. В ч. 7 ст. 16 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 169-ФЗ) предусмотрена возможность осуществления ОРМ, связанных с ограничением гражданских прав либо нарушением неприкосновенности судей, до возбуждения уголовного дела на основании решения судебной коллегии в составе трех судей соответствующего суда. В этой же статье предусмотрено, что после возбуждения уголовного дела в отношении судьи либо привлечения его в качестве обвиняемого по уголовному делу оперативно- розыскные мероприятия и следственные действия проводятся в обычном порядке. Отсюда вытекает, что мероприятия, не ограничивающие неприкосновенности судей, могут проводиться до возбуждения уголовного дела на общих основаниях без каких-либо ограничений. В связи с этим следует признать допустимым и правомерным применение аппаратуры прослушивания и записи переговоров, находящейся у лица, которое посещает жилище либо служебное помещение судьи с его согласия.

Институт неприкосновенности распространяется федеральным законодательством и на другие категории должностных лиц: Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, прокуроров, депутатов законодательных органов субъектов Российской Федерации, адвокатов.

Неприкосновенность Уполномоченного по правам человека закреплена в Федеральном законе от 26 февраля 1997 г.

Неприкосновенность прокуроров и следователей Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации закреплена в Законе РФ от 17 января 1992 г. "О прокуратуре Российской Федерации". В статье 42 этого Закона определено, что любая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором или следователем, возбуждение против них уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор или следователь застигнут при совершении преступления), производство расследования являются исключительной компетенцией органов прокуратуры. При получении оперативными аппаратами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного прокурором или следователем противоправного деяния они должны уведомить об имеющихся сведениях вышестоящего руководителя следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ, который в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ на основании заключения судьи районного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимает решение о возбуждении уголовного дела.

Неприкосновенность депутатов законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации закреплена в ст. 13 Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов власти субъектов Российской Федерации". Логическое толкование содержания этой статьи позволяет сделать вывод о том, что она регламентирует проведение ОРМ только в случае возбуждения против депутата уголовного дела и распространяет особый порядок производства по уголовным делам, предусмотренный главой 52 УПК РФ на такие ОРМ, как контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, наведение справок о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, обследование жилых и служебных помещений.

Следует особо отметить неприкосновенность адвокатов, которые по российскому законодательству формально оказались наиболее надежно защищены от оперативно-розыскного контроля. Часть 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" установила, что "проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения". Отсутствие в данной норме указания на виды ОРМ, требующие судебного решения, позволяет распространить ее действие на все без исключения мероприятия. Такая законодательная конструкция существенно затрудняет организацию контроля оперативно- розыскными службами за деятельностью недобросовестных адвокатов, чьи усилия по противодействию расследованию могут выражаться в разнообразных формах преступной и иной противоправной деятельности, способной нанести существенный вред интересам правосудия.

2. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает особые условия для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища. Из числа мероприятий, предусмотренных в ч. 1 ст. 6, к таковым прежде всего относятся: один из видов обследования - осмотр жилых помещений; наблюдение, проводимое в жилище; прослушивание телефонных переговоров; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; снятие информации с технических каналов связи.

Для реализации рассматриваемой нормы необходимо иметь четкое представление о содержании упоминаемых здесь конституционных прав личности. Обращает на себя внимание, что в тексте Закона об ОРД конкретизировано конституционное понятие "иных сообщений", к числу которых отнесены лишь такие, которые передаются по сетям электрической и почтовой связи. Под сетью электросвязи в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. "О связи" следует понимать технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для передачи или приема знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. В свою очередь, почтовая связь, как сказано в ст. 2 Федерального закона от 19 июля 1999 г. "О почтовой связи", представляет собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств. Таким образом, ч. 2 комментируемой статьи сужает содержание конституционной нормы и распространяет ее действие лишь на передачу сообщений, осуществляемую только в порядке оказания услуг операторами связи на основе публично-правового договора. В то же время ч. 2 ст. 23 Конституции РФ закрепляет право на тайну любых видов коммуникаций между индивидами, включая частные способы передачи сообщений и отправлений: с помощью курьеров (гонцов, нарочных), почтовых голубей, с использованием индивидуальных (в том числе самодельных) средств связи и т.д. Учитывая прямое действие конституционных норм, следует признать обязательным получение судебного решения на проведение ОРМ, которые ограничивают рассматриваемое право в его широком понимании.

Конституционное право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений получило определенную детализацию в законодательстве о связи, которое ввело еще одно правовое понятие - "тайна связи".

Несколько по-иному раскрывается содержание понятия тайны связи в Федеральном законе "О связи". В части третьей ст. 63 этого Закона установлены виды ограничений тайны связи, допускаемых только на основании решения суда, к которым отнесены "осмотр почтовых отправлений... осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи". Под ознакомлением с информацией и документальной корреспонденцией в данном случае вполне определенно следует понимать изучение содержания писем, телеграмм, телефонных переговоров, компьютерных файлов и иных, в том числе электронных, отправлений. Нетрудно увидеть, что из содержания понятия тайны связи, ограничение которой возможно только при наличии судебного решения, здесь оказались исключены сведения о пользователях связи и оказанных им услугах. Таким образом, указанная правовая норма заметно сузила границы права на тайну связи, ограничение которого требует судебного решения, установленные Федеральным законом "О почтовой связи".

В решении проблемы определения границ рассматриваемого конституционного права необходимо руководствоваться позицией Конституционного Суда Российской Федерации, который в своем Определении от 2 октября 2003 г. N 345-О разъяснил, что информацией, составляющей тайну телефонных переговоров, "считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи". Для доступа к этим сведениям, как следовало из этого разъяснения, необходимо получение судебного разрешения (см. п. 2 комментария к ст. 6).

При определении пределов конституционного права на тайну телефонных переговоров достаточно проблемным представляется вопрос о субъектах такого права в ситуациях, связанных с хищением сотовых телефонов. Как известно, такие преступления приобретают все больший удельный вес в структуре современной российской преступности. В этих случаях следует, прежде всего, дать ответ на вопрос о том, ограничиваются или нет чьи-либо права при контроле переговоров по похищенному телефону? Если телефон выбыл из правомерного владения, то его владелец уже не сможет воспользоваться своим правом на тайну телефонных переговоров по этому аппарату, а поэтому его в этом уже нельзя ограничить. Отсюда возникает следующий вопрос: приобретает ли такое право человек, неправомерно завладевший мобильным телефоном? Ответ на него может быть только отрицательным. В соответствии с общеправовым принципом "jus ex injuria non uritur" право не может возникнуть из правонарушения, а поэтому у похитителя мобильного телефона права на тайну переговоров по этому аппарату быть не может. Таким образом, переговоры по похищенному телефонному аппарату находятся за границами права на тайну телефонных переговоров и не могут входить в объект конституционной защиты. В связи с этим контроль похищенного мобильного телефона, включая запись и прослушивание ведущихся по нему переговоров, не может ограничивать ничьих конституционных прав, а поэтому судебного решения для этого не требуется. Такой вывод представляется нам достаточно очевидным, однако он пока не имеет своего законодательного признания.

При проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционное право граждан на неприкосновенность жилища, немаловажное значение имеет правильное толкование понятия жилища.

Понятие жилища сформулировано в действующем уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве. В примечании к ст. 139 УК РФ под жилищем понимается индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания. Отсюда вытекает, что к жилищу относятся не только индивидуальные дома, квартиры, но и номера в гостиницах, санаториях, дачи, садовые домики, палатки для временных переселенцев, а также составные части жилья: балконы, лоджии, застекленные веранды, кладовые и т.п.

В то же время УПК РФ в п. 10 ст. 5 дает несколько отличное от уголовно-правового определение жилища, относя к нему кроме перечисленных выше также помещения и строения, фактически используемые для проживания.

При определении содержания понятия жилища следует также руководствоваться Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности", в котором отмечалось, что не могут признаваться жилищем помещения, не предназначенные и не приспособленные для постоянного или временного проживания (например, обособленные от жилых построек погреба, амбары, гаражи и другие хозяйственные помещения). Из смысла ч. 2 ст. 288 ГК РФ также вытекает, что к жилым должны относиться помещения, предназначенные для проживания граждан.

Проникновение в жилище граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий с нарушением условий, предусмотренных Законом об ОРД, может повлечь уголовную ответственность по ст. 139 УК РФ (см. комментарий к ст. 5).

Применение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается не по всем категориям дел, а только по тем, где обязательно производство предварительного следствия. Перечень преступлений, по которым обязательно предварительное следствие, определен ст. 150 УПК РФ.

3. Общие правила проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи имеют исключения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления. Такие ситуации возникают при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое или особо тяжкое преступление с необратимыми последствиями. В этих случаях Законом об ОРД допускается проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, на основании постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД.

Для правильного применения этой нормы Закона об ОРД важное значение имеет четкое определение категории руководителей, уполномоченных на вынесение такого постановления. В данном случае органам внутренних дел следует руководствоваться перечнем должностных лиц, имеющих право подписи и утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий, утвержденным Наставлением о порядке организационного обеспечения оперативно- технических мероприятий в ходе осуществления оперативно-техническими подразделениями органов внутренних дел Российской Федерации оперативно-розыскной деятельности. В этот перечень включены следующие категории руководителей:

министр внутренних дел Российской Федерации и его заместители; начальники департаментов МВД России, имеющие в своей структуре оперативные аппараты, их заместители, отвечающие за организацию оперативно-розыскной деятельности;

министры внутренних дел, начальники ГУВД, УВД по субъектам Российской Федерации, их заместители, отвечающие за организацию оперативно-розыскной деятельности, а также соответствующие руководители управлений внутренних дел на транспорте и на режимных объектах;

начальники оперативно-розыскных бюро главных управлений МВД России по федеральным округам, а также начальники управлений по борьбе с организованной преступностью МВД, ГУВД, УВД по субъектам Российской Федерации и их заместители, отвечающие за организацию оперативно-розыскной деятельности;

начальники отделов (управлений) внутренних дел районов, городов, районов (округов) в городе, иных административно-территориальных образований, на территориях оперативного обслуживания которых располагаются структурные подразделения управлений (отделов) оперативно-технических мероприятий, их заместители, руководящие направлением оперативно- розыскной деятельности.

Оценка вероятности наступления необратимых последствий возлагается на руководителя, имеющего право вынесения такого постановления.

Тяжкими преступлениями, согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ, признаются умышленные деяния, за совершение которых Уголовным кодексом наказание в виде лишения свободы превышает пять но не превышает десяти лет, в частности: изнасилование при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 131), кража при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 158), грабеж при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 161), вымогательство при отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 163), а также целый ряд других деяний.

Особо тяжкими являются преступления, за которые предусмотрено наказание свыше десяти лет лишения свободы, пожизненное лишение свободы или смертная казнь: убийство (ст. 105); особо квалифицированное изнасилование (ч. 3 ст. 131); бандитизм (ст. 209) и др.

Комментируемая норма предусматривает обязательность уведомления суда (судьи) о проводимом в экстренном порядке мероприятии, ограничивающем конституционные права граждан, в течение 24 часов. Хотя форма уведомления в тексте Закона об ОРД не указана, однако логическое толкование данной нормы позволяет допустить возможность устного порядка уведомления, поскольку в течение 48 часов необходимо получить судебное решение, для чего выносится письменное постановление руководителя органа внутренних дел.

Если судебное решение в течение 48 часов не будет получено, то в соответствии с комментируемой статьей начатое мероприятие должно быть немедленно прекращено.

Отказ судьи в выдаче разрешения на проведение уже начатого в порядке ч. 3 комментируемой статьи оперативно-розыскного мероприятия следует расценивать не только как запрет на его дальнейшее продолжение, но и как признание неправомерности его начала. В этом случае вынесение постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, на проведение мероприятия должно признаваться необоснованным и влечь за собой предусмотренные законодательством меры ответственности в зависимости от наступивших последствий. Результаты, полученные при проведении начатого без достаточных оснований мероприятия, не могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в порядке, предусмотренном ст. 11 Закона об ОРД.

Для проведения неотложного ОРМ, носящего разовый характер (осмотр жилого помещения или разовый контроль почтовых отправлений), в течение 48 часов также должно быть получено судебное разрешение в письменной форме.

4. Часть 4 комментируемой статьи была дополнена Федеральными законами от 20 марта 2001 г. N 26-ФЗ и от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ. В ней законодатель использует новое для Закона об ОРД понятие иных переговоров. Исходя из смысла данной статьи вытекает, что под иными переговорами следует понимать обмен информацией с использованием так называемых технических (электрических) каналов связи: телексных, факсимильных, селекторных, радиорелейных, телеграфных и т.п. (см. п. 11 комментария к ст. 6). Таким образом, действие данной нормы распространяется на два оперативно-розыскных мероприятия: прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи.

Под лицами, подозреваемыми в совершении преступлений, следует понимать не только участников уголовного процесса, указанных в ст. 46 УПК РФ, но и всех лиц, в отношении которых могут проводиться оперативно-розыскные мероприятия на основании ст. 7 Закона об ОРД.

К лицам, располагающим сведениями о совершении преступлений, могут быть отнесены родственники, близкие связи проверяемых лиц, в отношении которых имеется достоверная информация об их осведомленности.

Данная норма ограничивает применение указанных оперативно-розыскных мероприятий категориями преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, т.е.

конкретизирует действие ч. 2 комментируемой статьи, которая разрешает ПТП по преступлениям, по которым обязательно производство предварительного следствия.

Под условиями, исключающими возможность прослушивания и тиражирования полученных фонограмм, следует понимать требования по обеспечению режима секретности служебных документов ограниченного доступа, которые предусматривают необходимость регистрации носителя информации, их хранение в металлических сейфах и специально оборудованных помещениях.

Часть 5 также была дополнена Федеральным законом от 20 марта 2001 г. N 26-ФЗ. Ее действие распространяется как на переговоры, которые прослушиваются на момент возбуждения уголовного дела, так и на переговоры, которые прослушивались ранее, до возбуждения уголовного дела.

Передача фонограммы и бумажного носителя информации следователю осуществляется в соответствии с ч. 3 ст. 11 комментируемого Закона на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Полученная следователем фонограмма и бумажный носитель записи переговоров приобщаются к уголовному делу в порядке, предусмотренном ст. 186 УПК, который предполагает осмотр и прослушивание фонограммы с участием понятых, составление протокола и вынесение соответствующего постановления.

Часть 6 настоящей статьи разрешает прослушивание телефонных переговоров без судебного решения в случаях возникновения угрозы жизни, здоровью или собственности граждан по их заявлению или с их согласия в письменной форме. Такое прослушивание осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.

О возникновении угрозы жизни, здоровью и собственности отдельных граждан может быть известно от них самих, их близких родственников, других заинтересованных лиц либо из конфиденциальных источников. В качестве заинтересованных лиц могут выступать граждане, а также общественные объединения и организации в лице их руководителей.

Действие данной нормы в полной мере распространяется на случаи, когда основанием осуществления ОРМ выступает постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, предусмотренное п. 5 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД (см. п. 8 комментария к ст. 7).

Форма уведомления судьи о проводимом прослушивании телефонных переговоров на основании рассматриваемой нормы в тексте Закона не оговорена, однако представляется вполне очевидным, что она должна быть письменной. Копию уведомления судьи целесообразно приобщать к материалам с результатами проведенного мероприятия.

В заявлении или письменном согласии гражданина должно быть указано, на какой срок он разрешает поставить свой телефон на прослушивание и согласны ли на это проживающие с ним члены семьи. В случае необходимости может прослушиваться не только домашний, но и служебный телефон лица, которому угрожает опасность.

В соответствии с данной нормой может осуществляться контроль не только телефона, но и других видов связи, по которым может поступить угроза (факсимильной, сотовой, пейджинговой, компьютерной и т.п.).

При прослушивании телефонных переговоров по заявлению граждан звукозаписывающая аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих в его адрес угроз.

Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан с подключением непосредственно к их телефонному аппарату может проводиться любым сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости технических специалистов. По результатам такого прослушивания составляется рапорт или справка с приложением аудиокассет либо других магнитных носителей информации с записью прослушанных переговоров. Указанные документы и материалы вместе с постановлением на проведение мероприятия и копией уведомления судьи могут передаваться следователю для использования в процессе доказывания.

Во всем остальном порядок прослушивания телефонных переговоров должен соответствовать общим требованиям для проведения данного мероприятия (см. п. 10 комментария к ст. 6).

Часть 7 комментируемой статьи устанавливает обязательность санкционирования руководителем органа, осуществляющего ОРД, проведения четырех наиболее сложных оперативно-розыскных мероприятий, связанных с имитацией противоправной деятельности. К таким мероприятиям Закон относит проверочную закупку и контролируемую поставку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент и оперативное внедрение (см. комментарий к ст. 6). Эти мероприятия в соответствии с комментируемой нормой проводятся на основании постановления, выносимого инициатором их проведения и утверждаемого руководителем органа, осуществляющего ОРД. В данном случае к категории руководителей, уполномоченных на утверждение постановлений о проведении ОРМ, следует кроме перечисленных выше относить также начальников органов внутренних дел городов, районов, иных административно- территориальных образований и соответствующих их уровню органов внутренних дел на транспорте, а также их заместителей, отвечающих за организацию оперативно-розыскной деятельности.

К предметам и веществам, свободная реализация которых запрещена, относятся те, операции с которыми влекут за собой уголовную ответственность (см. п. 13 комментария к ст. 6).

Если к проведению указанных ОРМ необходимо привлечение сотрудников других подразделений и служб, то постановление должно утверждаться руководителем вышестоящего органа.

Рассмотрение и утверждение постановления руководителем органа следует рассматривать в качестве одной из форм ведомственного контроля за законностью ОРД. Постановления должны храниться в делах оперативного учета, а после проведения мероприятия вместе с документами, отражающими его результаты, передаются следователю для использования в процессе доказывания.

Обязательным условием проведения оперативного эксперимента, как установлено в ч. 8 комментируемой статьи, является его нацеленность на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие только преступлений средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений. Возможность проведения оперативного эксперимента по преступлениям средней тяжести была установлена Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 211-ФЗ. Такое расширение границ использования данного мероприятия можно объяснить стремлением законодателя обеспечить баланс интересов личности и общества в оперативно-розыскной деятельности, поскольку прежняя редакция этой нормы существенно ограничивала возможности оперативно-розыскных служб в борьбе с наиболее трудно доказуемыми преступлениями коррупционной направленности. В то же время законодатель не дозволяет применение эксперимента для раскрытия преступлений небольшой тяжести, поскольку при его подготовке и проведении объективно создается обстановка, облегчающая совершение преступления, а поэтому появляется опасность совершения противоправных действий случайными лицами.

Следует учитывать, что окончательная уголовно-правовая квалификация действий лица, выявленного с помощью оперативного эксперимента, может существенно отличаться от первоначальной и ему в итоге может быть предъявлено обвинение в совершении преступления, относящегося к категории небольшой тяжести. В такой ситуации проведение эксперимента следует считать правомерным, поскольку изначально он был направлен на выявление и раскрытие преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а поэтому его результаты могут использоваться в соответствии с общими правилами, определенными в ст. 11 (см. комментарий к ст. 11).

Часть 9 данной статьи запрещает проведение четырех оперативно-розыскных мероприятий (обследования помещений, контроля почтовых отправлений, прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи), в целях сбора информации, необходимой для принятия решений о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; допуске к работам, связанным с эксплуатацией опасных объектов; допуске к участию в ОРД; об установлении с лицом отношений сотрудничества; о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность (см. комментарий к ст. 7). Такое ограничение можно объяснить тем, что сбор этих сведений не входит в число основных задач ОРД, сформулированных в ст. 2 комментируемого Закона, а поэтому законодатель не разрешает вторгаться в наиболее важные конституционные права граждан.

Часть 10 комментируемой статьи разрешает при обеспечении мер безопасности органов, осуществляющих ОРД, проводить любые оперативно-розыскные мероприятия без каких-либо ограничений.

Полномочия органов, осуществляющих ОРД, по обеспечению собственной безопасности установлены в законодательных актах, регламентирующих их деятельность (см. п. 13 комментария к ст. 7).

При обеспечении мер безопасности сотрудников оперативных аппаратов, членов их семей, а также лиц, оказывающих содействие на конфиденциальной основе, в соответствии с комментируемой нормой разрешается проводить обследование жилых помещений, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи без судебного решения при наличии согласия защищаемого должностного лица или гражданина в письменной форме.

Данная норма не предусматривает уведомления судьи о проводимых мероприятиях, поскольку защищаемые лица дают согласие на ограничение неприкосновенности своей частной жизни. Однако в данном случае надо руководствоваться правилом, закрепленным в ч. 6 ст. 8, об обязательности такого уведомления.

Решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий в целях обеспечения безопасности сотрудников оперативных аппаратов, а также лиц, оказывающих содействие правоохранительным органам, и членов их семей принимается после установления реальности угрозы их жизни, здоровью и имуществу вследствие осуществления ими своих должностных либо гражданских обязанностей (см. комментарий к ст. 14). Такое решение по аналогии с порядком, установленным ст. 14 Федерального закона "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" необходимо оформлять постановлением руководителя органа, осуществляющего ОРД.

Действие данной нормы должно распространяется также на случаи применения мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых на основе Федеральных законов "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" и "О государственной охране" (см. п. 8 комментария к ст. 7).

Статья 8.1. Особенности проведения оперативными подразделениями органов федеральной службы безопасности оперативно-розыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства