Комментарий к статье 9

1. Комментируемая статья направлена на развитие конституционных положений, предусмотренных ст. 23 и ст. 25 Конституции РФ, согласно которым ограничение права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

Закон об ОРД определяет ряд оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих указанные права, а следовательно, на их проведение необходимо судебное решение (см. ст. 8 и комментарий к ней). В комментируемой статье законодатель определяет процедуру получения судебного решения, порядок представления материалов, являющихся основанием для судебного решения, закрепляет определенные ограничения при представлении таких материалов, регламентирует действия субъектов ОРД в случае отказа в положительном решении вопроса о проведении ОРМ.

Такое рассмотрение материалов не является судебным разбирательством и подготовительными действиями к судебному заседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовного процесса. В процедуре получения судебного разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий объект мероприятия (проверяемое лицо) не является участником процесса и знать о нем не должен. Открытости, гласности и состязательности сторон в этом процессе не предусмотрено и быть не может, иначе негласные по своему характеру оперативно-розыскные мероприятия стали бы просто невозможны, а сама оперативно-розыскная деятельность во многом утратила бы смысл (см. п. 6 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе И.Г.

Данный подход к определению пределов судебного контроля за действиями органов, осуществляющих ОРД, без участия проверяемого лица согласуется с позицией Европейского суда по правам человека, выраженной им при истолковании положений п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующих право на рассмотрение дела независимым и беспристрастным судом. Согласно этой позиции, до тех пор пока решение о вмешательстве органов исполнительной власти в права отдельных лиц остается тайным по законным основаниям, оно не подлежит судебному контролю по инициативе заинтересованного лица и с его участием (см. Постановление Европейского суда по правам человека от 6 сентября 1978 г. по делу "Класс (Klass) и другие против Федеративной Республики Германия").

Предусмотренная в анализируемой статье процедура судебного рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи) связаны с решением задач уголовно- правового характера. Наделение суда полномочием по осуществлению такой процедуры независимого одобрения оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничениями конституционных прав граждан, создает дополнительную гарантию их защиты.

Законодатель определяет сферу компетенции суда и вынесения судебного решения при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых только по сетям электрической и почтовой связи, и на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Проведение таких ОРМ применительно к неофициальной переписке, телефонным переговорам, почтовым, телеграфным или иным сообщениям в случае их передачи не по сетям электрической и почтовой связи, а по другим каналам не требует судебного решения на их проведение. В частности, это может относиться к переписке посредством использования тайников, услуг частных лиц для передачи письменной информации, использования устройств для перемещения письменных текстов от одного лица к другому, общения посредством радиостанций или внутрипроизводственных, технологических или выделенных сетей связи, не имеющих выхода на сеть связи общего пользования либо организованных между отдельными лицами, и др.

Это обусловлено тем, что тайна связи рассматривается как тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, не подлежащая разглашению без согласия пользователя услуг почтовой связи (см.

Почтовая связь - вид связи, представляющий собой единый производственно - технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств (см. ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 176- ФЗ "О почтовой связи").

Электрическая связь (электросвязь) - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (см. ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи").

О понятии жилища, его неприкосновенности, ограничении права на неприкосновенность см. п. п. 15 - 20 комментария к ст. 5.

Рассмотрение материалов об ограничении указанных конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении.

К числу судов, которым рекомендовано принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, отнесены: верховные суды республик, краевые, областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, окружные (флотские) военные суды.

Районные суды и гарнизонные военные суды не могут отказать в рассмотрении таких материалов в случае представления их в эти суды (см. п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г.

Первичное рассмотрение материалов представляется на рассмотрение судов районного (городского) звена и приравненных к ним судов по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Однако это не исключает и первичного обращения в вышестоящие суды.

Следует отметить, что территориальность действия вышестоящих судов (областных, краевых и др.) гораздо шире, поэтому такие суды могут рассматриваться и как суды по месту нахождения ходатайствующего органа, и как суд по месту проведения ОРМ. В частности, областной суд, рассматривавший представленные материалы на прослушивание телефонных переговоров и давший судебную санкцию, был признан судом по месту проведения оперативно- розыскных мероприятий и судом по месту нахождения ходатайствующего органа (см. п. 6 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. N 86-О).

На возможность обращения в вышестоящие суды, а также на избирательность рассмотрения материалов судами районного (городского) звена указывает законодательная формулировка, что рассмотрение материалов осуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения соответствующего органа.

Это связано с тем, что место проведения мероприятия может не совпадать с территориальностью расположения органа, осуществляющего ОРД, когда ОРМ проводятся на основании запросов других органов, осуществляющих ОРД, но не наделенных правом проведения мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, либо когда ходатайствующий о проведении ОРМ орган расположен на значительном удалении (в других населенном пункте, крае, области, республике) от места проведения оперативно-розыскного мероприятия, либо когда уполномоченный судья отсутствует по месту проведения мероприятия или нахождения соответствующего органа.

Право рассмотрения указанных материалов законодатель предоставляет уполномоченному судье.

Под уполномоченным судьей следует понимать судью, специально выделенного для рассмотрения материалов об ограничении права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Судья обязан единолично и незамедлительно рассмотреть представленные материалы и принять соответствующее решение. Рассматривать вышеназванные материалы незамедлительно судам рекомендовано и Пленумом Верховного Суда (см. п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. N 13).

Под незамедлительным следует понимать рассмотрение материалов сразу же после их представления судье.

Осуществление судебного контроля единолично судьей при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий представляется допустимым и не является нарушением конституционных прав человека и гражданина. Это объясняется тем, что судебная власть в Российской Федерации может осуществляться и единолично судьей. Судья в этом случае действует как носитель судебных функций, т.е. выступает в качестве органа судебной власти.

В качестве основания для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, законодателем указано мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными правовыми актами.

Само по себе такое постановление является основанием лишь для рассмотрения вопроса о принятии соответствующего решения.

Рассматривая поступившее к нему постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, судья должен убедиться в обоснованности и законности проведения ОРМ, прийти к выводу о необходимости разрешить его проведение.

Если судья сочтет необходимым, он вправе потребовать от органа, осуществляющего ОРД, любые материалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Для обоснования своей позиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия, связанного с ограничением конституционных прав граждан, может и самостоятельно представлять судье соответствующие материалы (см. п. 6 Определения Конституционного Суда от 14 июля 1998 г. N 86-О).

Под данными о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, следует понимать установочные данные о личности, идентифицирующие конкретных лиц. Общие неперсонифицированные сведения (данные, информация, содержащаяся в оперативных документах) о фактическом их наличии, в том числе в преступной группе, в штате органа, осуществляющего ОРД, об участии в ОРМ и результатах их деятельности не образуют рассматриваемого признака.

Под данными об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий следует рассматривать сведения, характеризующие меры, направленные на подготовку, обеспечение и проведение конкретных действий, наиболее эффективное применение оперативно-розыскных сил и средств, а также совокупность приемов и способов достижения намеченной цели при проведении конкретных ОРМ. Данные об организации ОРМ подразумевают также их сосредоточение в оперативно-служебных документах по планированию, контролю за проведением мероприятия.

Такие данные не представляются судье потому, что ни организация, ни тактика, ни данные о конфидентах (включая штатных негласных сотрудников) объективно не составляют оснований для проведения ОРМ. Указанные сведения раскрывают суть конкретных проводимых мероприятий, их время, место, участников, объекты, сведения о которых составляют государственную тайну. Однако само по себе отнесение сведений к гостайне не является основанием для отказа в представлении судье материалов, обосновывающих проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Это не относится лишь к сведениям о конфидентах, данные о которых могут быть рассекречены только с их письменного согласия.

Следует отметить, что судья по своему статусу наделен правом ознакомления с документами, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, поэтому руководители судебных органов обязаны создавать условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.

Судья не вправе отказать в рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан "автоматически" давать разрешение на проведение оперативно- розыскных мероприятий. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении на проведение такого оперативно-розыскного мероприятия либо об отказе в этом.

В соответствии с требованиями комментируемой статьи не только постановление руководителя органа, представляющего в суд материалы для рассмотрения, но и само судебное постановление должны быть мотивированными. Поэтому в случае отказа в проведении ОРМ судья должен вынести соответствующее решение с обоснованием отказа в проведении мероприятия и, как представляется, со ссылкой на нормы права, прежде всего с указанием на отсутствие оснований и условий для проведения испрашиваемого ОРМ, и приведением иных аргументов, подтверждающих незаконность мероприятия.

В качестве основания для отказа в проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, может служить также недостаточная мотивированность постановления, неполнота представленных данных, на основе которых невозможно или затруднительно принять решение о проведении ОРМ, что объективно не способствует определению законности и обоснованности их проведения.

В то же время непредставление данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий не может служить основанием для отказа в проведении ОРМ.

При отказе судьи в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, которому представляются мотивированное постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, и иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий. По требованию суда может представляться и мотивированное постановление нижестоящего суда об отказе в проведении испрашиваемого ОРМ.

Следует отметить, что обращение в вышестоящий суд является новым обращением о рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав граждан, а не обжалованием решения нижестоящего суда. На это указывает формулировка законодателя, согласно которой орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться в вышестоящий суд "по этому же вопросу", а также то, что суд не отменяет решение нижестоящего суда, а принимает самостоятельное решение, которое должно соответствовать тем же требованиям, т.е. быть обоснованным и мотивированным. Исходя из этого в вышестоящий суд могут представляться как документы, которые предъявлялись ранее судье, так и новые данные, подтверждающие обоснованность намечаемого проведения ОРМ.

Постановление судьи как об отказе в проведении ОРМ, так и о разрешении на его проведение заверяется печатью и выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Отказ судьи в проведении оперативно-розыскного мероприятия не исключает его проведения без судебного решения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, либо иных условий, предусмотренных Законом об ОРД (см. ст. 8 и комментарий к ней).

В этом случае в течение 24 часов уведомляется вышестоящий суд, где орган, осуществляющий ОРД, обязан получить судебное решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, а в случае отказа в проведении не позднее 48 часов после начала прекратить его.

Законодатель ограничивает срок действия вынесенного судьей постановления о проведении ОРМ и устанавливает его продолжительность, не превышающую шести месяцев. Постановление действует в течение этого срока при условии, что судья в самом постановлении не указал иного срока, который не может превышать шести месяцев, но может быть ограничен судьей исходя из конкретных обстоятельств и условий проведения ОРМ.

Течение срока не прерывается вне зависимости от того, проводилось ли ОРМ в указанный судьей период или нет, а также выпадает ли его окончание на выходные или праздничные дни. При необходимости продления срока действия постановления орган, осуществляющий ОРД, должен своевременно обратиться за получением нового судебного решения. Судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов, обосновывающих проведение испрашиваемого мероприятия (постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, и иные материалы).

Началом исчисления срока является день его вынесения, который засчитывается в срок действия постановления. Срок его действия истекает в двенадцать часов ночи последних суток.

К числу руководителей, наделенных правом вынесения постановления о проведении рассматриваемых оперативно-розыскных мероприятий, могут быть отнесены начальник территориального органа, осуществляющего ОРД, либо его заместитель, ведающий ОРД, вне зависимости от уровня оперативного подразделения. Установлением круга руководителей, уполномоченных обращаться в суд за разрешением на проведение оперативно-розыскных мероприятий, не нарушаются права и свободы граждан, поскольку решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, принимает не руководитель ходатайствующего органа, а суд (см. п. 6 Определения Конституционного Суда от 14 июля 1998 г. N 86-О).