Глава восьмаясоциал-дарвинизм в теориии на практике

1. Перед тем как расстаться с XIX столетием, небесполезно обратиться к доктрине, так или иначе объясняющей сложные ходы и манипуляции, характерные для деятельности Верховного суда США, начиная с дела Д.

Чарльз Кент, профессор Мичиганского университета, писал в конце прошлого века, что дело Д. Скотта было решено по соображениям партийной политики, которой держались судьи, политики, входившей в противоречия с моральными понятиями, отвергавшими рабство. Конституционные принципы, как равно и прецеденты, про-

87

должал Кент, очень важны, так как они дисциплинируют суд, но, как оказывается на деле, ни конституция, ни прецеденты не способны связать его должным образом, что и доказывает дело Д. Скотта. Каким бы важным ни был прецедент, замечает Кент, его истолкование находится в непосредственной связи с пере-живаемой ситуацией, а это значит, что прецедент не может и не должен претендовать на неизменяемость.

Конституционные принципы, напишет Кент, прибегая к формуле,( которая сделается широко известной благодаря судье О. В. Холмсу, — не математические формулы, не аксиомы, с которыми соглашаются все мыслящие1 существа. То, что выражено словом, может быть1 по-разному понято и истолковано разными людьми. Ко всему тому конституционные принципы страдают крайней лаконичностью, заключая в себе самое важное и уклоняясь от второстепенного, которое может оказаться существенным в какой-нибудь нередкой ситуации.

Правильное понимание конституционных предписаний, подчеркивал Кент, связано с пониманием истории, с пониманием условий и обстоятельств того времени, когда эти предписания создавались. Не исключено, что, голосуя за конституцию, депутаты Филадельфийского конвента по-разному понимали те ее нормы, о которых теперь ведутся споры. Конституция была результатом компромисса между конфликтующими политическими течениями и философиями, поэтому ее составители и редакторы прибегали к формулировкам и понятиям, намеренно неясным, не вполне определенным.

Никто не должен отвлекаться от того факта, заключает Кент, что немалое число решений, вынесенных Верховным судом, находилось в непосредственной зависимости от убеждений и предубеждений тех или иных судей. Не раз случалось, что какое-нибудь архиважное постановление принималось при минимальном преобладании: пятеро против четырех. Судей чаще всего назначают по их положению в политической жизни. Они избираются стоящей у власти партии. Наивно полагать, что эти люди оставят своп убеждения, пересев в судейское кресло.

Нельзя исключить, наконец, «общие свойства характера судьи, его способности, его какую-нибудь иди-

88

осНИкразию и даже персональные заботы». Все это в немалой степени способно оказать влияние на решение поставленных перед судом политических вопросов2.

В массе апологетической литературы своего времени сочинение Кента выгодно отличается присущим ему реализмом, и этого на данный случай ; достаточно. В более поздние времена историческая интерпретация конституции, на которой настаивает Кент, подвергнется ревизии, отразившей на себе критический пересмотр возможностей историографии.

Речь идет, разумеется, о таком «историческом подходе», который предполагает ревизию прошлого для более или менее свободной интерпретации новых политических и правовых процессов. Будем иметь в виду, что история, как это сделал Тэни, может быть при желании использована против правды жизни, ради консервации отжившего. Традиция, как и всякое историческое явление, обладает противоположными свойствами: стимулировать прогресс науки и социальных институтов; тормозить реформу; искажать ее осуществление; возвращать право к его прошлому.

В качестве одного из оппонентов Кента мы избрали профессора П. Розина из Иллинойского университета. В своей книге «Верховный суд и социальная наука», появившейся в 1956 году, П. Розин выдвигает несколько доводов-, -дискредитирующих историческую интерпретацию как метод истолкования права и институтов.

И в качестве вывода: история как не была, так и не стала научной дисциплиной, способной in the manner of social science объяснять человеческое поведение.

89

И особенно, когда приходится иметь дело с решением ¦социальных вопросов современности3.

Высказанные П. Розиным сомнения и возражения не беспочвенны, как, впрочем, и не новы. Но они указывают лишь на трудности, связанные с исторической интерпретацией права, не более того. Абсолютизировать трудность — значит капитулировать. Всюду, где между формальным выражением правового веления и действительной волей законодателя, между декларацией и действительностью обнаруживаются неразрешимые противоречия, что, как известно, не редкость, исторический метод истолкования права обременителен и потому нежелателен. Мы почти наверняка сталкиваемся здесь с мерилом, обнаруживающим несовпадение догмы и практики, общей формулы и «оговорки». Кто отказывается от исторического толкования нормы, тот, как правило, боится его.

2. И в оправдание, и в осуждение судебной практики, как она установилась в Америке после Гражданской войны, ссылаются нередко на то, что по условиям времени американские судьи и судебные деятели вообще прониклись верой вСпенсера и Дарвина.

Г. Спенсер склонял американскую юриспруденцию к принятию экономического либерализма, отвечавшего той самоуверенности, которая «воцарилась в обществе» благодаря быстрым и уверенным темпам американского экономического развития.

Еще большим оказалось, однако, влияние социал- дарвинизма, интерпретированного в одной из его худших фор м. Истоки и в данном случае ведут не к Дарвину, а к Спенсеру. «Используя теорию естественного отбора в природе, обоснованную Ч. Дарвиным, — пишет А. Валюженич, — Спенсер попытался доказать, что за-

90

коны эволюции должны действовать и в человеческом обществе. Уже в первой работе «Социальная статика» (1850 г.) он предпринял попытку усилить теорию laissoz faire, императивами из биологической науки. Все качества человека, утверждал Спенсер, имеют генетическое происхождение... Природа... сама решает, кто лучше, а кто хуже приспособлен к выживанию в «штормовой жизни»4. Напрасно думать поэтому, будто государство призвано прийти на помощь гибнущему бедному люду. Помогать бедным — значит мешать природе, стремящейся избавиться от них во имя всего человечества, его совершенствования как биологического вида. Пригодные для жизни выживут и сами, непригодные должны вымереть, как вымерли ихтиозавры.

Модификация тех же идей содержится и в другой известной книге Спенсера «Основы социологии», вышедшей, если говорить об американском издании, в 1864 году. Теория естественного отбора, несмотря на оговорки, адресованные критикам его системы, проведена и здесь, так что между социальным и животным миром, человеком как таковым и «социальным организмом», составленным из индивидуумов, не существует принципиально важных отличий. Недаром, как отмечал уже А. Мишель, книга Спенсера полна таких заглавий, как «рост, структура, функции, органы социального тела, аппараты, производящий, распределяющий, регулирующий».

Нелишне отметить, что у таких подлинно крупных дарвинистов,1 каким был Гексли, изобретенная Спенсером система взглядов встретила решительное осуждение. Само обращение к Дарвину «шокировало» науку. В разгромной рецензии на «Основы социологии» Гексли «ясно показал, что политическое тело при тождественности с живым существом должно было повино-

Шгт

ваться железной власти; что в человеческом теле малейший акт возмущения против власти деспота-мозга

91

влечет паралич или смерть; что так и должно быть, ибо иначе, если бы каждая клеточка жила своей особой жизнью, целое распалось бы и жизнь прекратилась»5.

Из наиболее последовательных продолжателей Спенсера в Америке указывают обычно на У. Самнера, соединившего в «единое», но далеко не целое «учение» ' протестантскую этику, фрагменты буржуазной политической экономии и дарвиновскую теорию естествен-ного отбора. Последняя в особенности обрела почти магнетическую силу и притягательность в глазах поли-тиков, социологов, юристов, не говоря уже, конечно, о «деловой Америке».

Применительно к американской действительности, социал-дарвинизм служил оправданием расовой и национальной дискриминации, им стали почти сразу руководствоваться в делах, связанных с социальным законодательством, свободой предпринимательства и до-говоров. Решения Верховного суда, насколько нам из-вестно, не обнаруживают прямых ссылок наСпенсера или Самнера, поскольку такая практика несовместима с принципом строго легального толкования конституции. Но таких ссылок никак не страшилась доктрина, а через нее социал-дарвинизм проникал в высшие школы, формируя идеологию будущих судей.

Адвокаты и атторнеи, не говоря уже о политиках, настойчиво склоняли Верховный суд к признанию «борьбы за существование» в качестве философской и правовой доктрины, столь же существенной, как и доктрина «естественного права»6.

3.

Между тем переход к империализму и связанное с ним усиление классовой борьбы между трудом и капиталом, \рост организованности рабочего движения, новый интерес к социальным учениям, включая рефор-

92

мистские, захвативший широкие массы трудящихся и интеллигенции, вызвал к жизни течение, которое принято называть прогрессистским. Название это происходит от того, что в противоположность все еще господствующему экономическому либерализму, сторонники новой социальной концепции «отождествляли реформы с прогрессом развития общества»7.

Когда говорят о возникновении новой политической науки в США, указывают обыкновенно на труды и школу профессора Принстонского университета X. Форда (1851—1925). В своей основной работе «The Rise and Grows of American Politics» Форд едва ли не первым в США пытался выяснить истинную роль партийной системы в политической жизни своей страны.

Предметом исследования сделались выборы в легислатуры, поведение, интересы и способности избирателей, их возможности оказывать влияние на те или иные политические программы, взаимосвязь, существующая между партийным отношением к публичному интересу и личной выгодой политиков и т. д.

В 1909 году X. Форд и его коллега В. Вильсон основывают в Нью-Йорке Short ballot Association, которая вместе с ранее возникшей Американской ассоциа-цией политических наук способствовала изучению новых социальных и политических процессов.

Основателем новой, социальной школы в юриспруденции не без основания считается выдающийся американский юрист Оливер Холмс, о котором, мы полагаем, необходимо сказать несколько слов.

Репутация, которую О. Холмс приобрел в «юридической Америке»,1 конкурирует с репутацией самого Маршалла, и, хотя Холмс так и не удостоился чести стать председательствующим в Верховном суде США, публика «с проницательной неточностью» считала главным судьей не Тафта и не Юза, но именно Холмса.

При всем том не существует сколько-нибудь общепризнанной характеристики личности Холмса и его воззрений на право и на суд. В ,то время как одни указывают на Холмса как на «интеллектуального ли-берала», как на «лидера .юридического либерализма» в теории и судебной практике Соединенных Штатов, другие, и притом с не меньшим основанием, характеризуют Холмса как «умеренного консерватора». По мне-

93

нию Барбары Хабенстрейт, автора публицистической работы о Верховном суде и его деятелях, «великий судья Холмс» был в общем столь ,же консервативен, как и его коллеги по суду, но в отличие от них он обладал «способностью беспристрастной интерпретации права»: если, полагал Холмс, конституция не содержит прямого запрета, связывающего конгресс, последний вправе издавать всякие такие законы, которые считает нужным, и они должны иметь силу независимо от того, нравятся они членам Верховного суда или не нравятся8.

Советский исследователь А. Старченко подчеркивает прагматизм философской позиции Холмса, как и всего того «метафизического клуба» юристов, к которому Холмс принадлежал. Именно, как прагматик, Холмс призывал американских юристов оценивать судебно- правовой процесс «реалистично», в свете «социального опыта». Руководящим принципом для принятия судом того или иного решения выступают прагматические «соображения о том, что является выгодным для данного общества», т. е. не только конституционные требования, но также и то, что сам Холмс называл «социальным опытом»,! социальной выгодой, приносимой судебным решением.

«Фронтальная атака» Холмса привела, заключает А. Старченко, к формированию в первой четверти XX века двух новых школ американской юриспруденции: вначале — «социологической», а затем — «реалистической»9.

Интерпретация «социального опыта» О. Холмса поз-воляет исследователям причислять его как к «социологам», так и к «прагматикам». Поскольку О. Холмс считал, что «жизнью права» является опыт и польза, а не норма, не логика и тем более не те решения, которые были приняты сотню лет назад,—он прагматик. Когда он настаивает на том, что судьей должны руководить «ощущение насущных потребностей времени, преобладающих моральных и политических теорий, интуитивное понимание социальной политики», — он «социолог».

В исследовании С. В. Боботова О. Холмс рекомендуется читателю в качестве «виднейшего американского социолога», одним из первых внесшего «прагматическое мировоззрение в юриспруденцию»;' само же

94

это мировоззрение предстает в качестве особой социологической конструкции права, использующей инструментально-рациональные воззрения для определения функции права в обществе10.

О. Холмс родился в 1841 году в Бостоне, в семье профессора физиологии (анатомии) бывшего одновременно известным литератором. Холмс участвует на стороне северян в войне; против рабовладельческого Юга. После демобилизации (в 1864 г.) он приступает к изучению права в Гарварде, а затем отправляется в Англию, где сближается с Д. С. Мил лем, Г. Мэном, Ф. Поллаком и другими светилами тогдашней английской социологии, истории и юриспруденции. Английская школа привила О. Холмсу вкус к философии и особенно социологии, наукам мало почитаемым в Америке XIX столетия.

Социальный контроль, так или иначе защищаемый О. Контом, JI. Дюги и М. Вебером, получал по большей части негативную оценку в американской политической и юридической науках конца прошлого и начала нынешнего столетия. Господствовало убеждение, что европейские социальные учения чужды праву и этическим ценностям Соединенных Штатов и что, будучи импортированы, они могут подорвать функционирование «нормальной юстиции», традиционной для Америки. Юристам не нравилось и то, что в социоло-гических учениях право теряло свою исключительность, будучи приравнено ко всем другим инструментам со-циального воздействия.

«Социальная юриспруденция», как она начинала свое существование в Соединенных Штатах, была не столько порождением национальной мысли, оригинальной и самостоятельной, сколько ответом на позитивистскую теорию права, возникшую на европейской почве. Ища объяснение этому, Р. Паунд конструирует три стадии позитивистской теории социального сознания: механическую, биологическую и психологическую. На первой стадии (приходящейся на Америку первой половины прошлого века) существуют механические представления о физических процессах. Соответственно с тем юридическая наука пытается описывать право и правовую жизнь как некий «естественный универсум», переводимый на язык математических символов. В последней трети XIX столетия юристы начинают смотреть

95

на Гіравб в духе биологических концепций. Наконец, приходит психологическая стадия, частично перекрывающая биологическую. Она характеризуется исследованием «групповых интересов», действующих в данном обществе, «психологических сил» и пр. В конечном итоге все три названных стадии амальгамировались в социальной юриспруденции конца XIX и начала XX веков.

Комбинация эта имела результатом то, что одни исследователи сосредоточились на изучении механизма действия права в явный ущерб абстракциям; для других исследователей право как социальный институт, от-ветственный за специальный прогресс, заслуживает предпочтительного изучения именно в этом своем качестве; третьи, исходя из того, что достижение определенных социальных результатов требует от права лабильности, без которой оно не может служить руководством к действию, сосредоточились на изучении связей между правом с общим социальным развитием; многие из них приходят к выводу, что социальная юриспруденция, и только она, может служить средством для достижения целей, стоящих перед правом11.

Возвращаясь к биографии О. Холмса, отметим, что уже в 1867 году его принимают в адвокатскую корпорацию и он начинает функционировать как практикующий юрист. Вместе с тем начинается научная и издательская деятельность Холмса, связанная с журналом «American Law Review» и «Комментариями к амери-канскому праву».

Уже в своих ранних работах О. Холмс обсуждает разного рода социальные вопросы в их применении к праву: что есть источник права, что представляет собой юридическая санкция, что нужно понимать под прецедентом и всегда ли он связывает суд? Все эти •вопросы, отмечает биограф Холмса судья Ф. Франкфур- тер12, были весьма важны для периода перехода к «индустриальному обществу», поскольку суды и судебная практика обнаруживали приверженность к устаревшим доктринам, из которых и выводили «логические дедукции». Некоторое внимание О. Холмс уделяет психологическим аспектам поведения личности, соотношению сознательного и подсознательного в применении к праву и юстиции.

Следуя девизу, согласно которому человек, желаю-

96

щий чего-нибудь добиться, должен заявить о себе до 40 лет, О. Холмс публикует свое главное исследование «Общее право» (Common Law), вышедшее в свет 3 марта 1881 г. — за пять дней до сорокалетия автора. В этой «классической» книге О. Холмс, порывая с традиционным правовым мышлением, противопоставляет прецеденту и традиционной логике социальную науку и социальное сознание. Применение прецедента, доказывает Холмс, должно отвечать требованиям времени. Жизнь права, пишет он, не отвечает правилам логики: это история опыта и нужд времени, это распространенные моральные и политические теории, разного рода общественные интуиции, признанные или подсознательные. И даже предрассудки, которые разделяются судьями. Все это, вместе взятое, оказывается важнее силлогизмов и руководящих принципов, с помощью которых осуществляется управление людьми. Право, прошедшее через века, замечает Холмс, прибегая к своему излюбленному образу, не собрание математических формул. Чтобы понять право, нужно знать, каким путем оно шло и какова тенденция его движения...

Те самые суждения, которые судьи принимают за результат логики и дедукции, имеют — по Холмсу—• скрытый источник, из которого право черпает все то, что составляет самую суть его жизни и что «подходит для общества»; используя моральные ценности, политические теории и все то, что публика может чувствовать интуитивно, право обращено к будущему времени: законодатель должен идти навстречу переменам, иначе нация не сможет существовать' далее, и судьи обязаны чувствовать нужды своего времени.

Книга Холмса не произвела особого впечатления на практикующих юристов, если они ее вообще заметили, но ученые ее оценили, как написанную ко времени. В 1882 году О. Холмс становится профессором Гарвардской юридической школы, но уже в январе следующего, 1883 года переходит в Верховный суд штата Массачусетс. В 1889 году его назначают председателем суда.

97

7 Заказ 7973

На этом его новом поприще О. Холмс был замечен президентом США Теодором Рузвельтом. Причиной тому послужило дело Vegelahn v. Cuntuer, отмеченное робким стремлением Холмса связать свой идеал с действительностью. Приняв сторону предпринимателя, Вер-

ховный суд Массачусетса предписал бастующим рабочим прекратить пикетирование, хотя оно было малым и ограниченным (два пикета).

Продиктованное, помимо главного, привычной и рутинной практикой, решение это вызвало вежливый, но решительный протест Холмса. Социальные конфликты нуждались в новом подходе, считал он: английское общее право и средневековые антирабочие статуты, как и все основанные на них прецеденты, должны быть оставлены прошлому. Право и суд должны видеть настоящее и предвидеть будущее.

Неожиданная «выходка» Холмса произвела шокирующее впечатление в суде и за его пределами. О. Холмс уже решил, что его карьера кончена и его положению в обществе пришел конец. Но он ошибся. Когда в 1902 году освободилось место в Верховном суде федерации, Т. Рузвельт не без колебаний остановился на кандидатуре О. Холмса. С этого времени и впредь до своей отставки в 1932 году О. Холмс останется в должности члена Верховного суда США. Назначение Холмса было для Т. Рузвельта шагом, отвечавшим его общей политической линии. Выступая в своей обычной роли, президент хотел показать публике как далеко он намеревается пойти по пути реформ, которые, говоря его собственными словами, «ограничив дурные стороны трестирования, сохранят преимущества крупных предприятий» и в то же самое время будут способствовать лучшим условиям жизни для миллионов рабочих страны.

Поняв, хотя и с запозданием, что вмешательство государства в трудовые отношения не должно сводиться к тому, чтобы «отобрать с десяток рабочих лидеров, поставить их к стенке и расстрелять», президент обратился к конгрессу с призывом о законодательном ограничении труда женщин и детей (1901 г.) и некотором более общем вмешательстве в экономические отношения ради так называемого «честного курса» политики в отношении к рабочему классу13. Какой бы демагогической ни была программа Рузвельта, она отра-зила на себе неизбежность нового подхода к проблеме государственного вмешательства в экономические и со-циальные отношения.

Объясняя свой выбор, Т. Рузвельт сослался на позицию О. Холмса, занятую им в массачусетском деле о забастовке н пикетировании. Способные юристы и великие судьи, написал Рузвельт, являются людьми, чья прошлая деятельность была естественным образом связана с их богатыми и властными клиентами. Но вот Холмс, будучи выдающимся юристом, осмелился, в исключение из правила, поддерживать интересы того класса, в среде которого адвокаты не находят клиентов. «Я рад, — заключил президент, — что взгляды мистера Холмса сходятся с моими собственными».

Выступления О. Холмса в защиту буржуазно-либерального социального законодательства составляют, как мы покажем, его заслугу. О. Холмс понимал, что противодействие, на которое оно наталкивается в легислатурах и судах, определяется противоположностью интересов, разделяющих общество. Предположение насчет солидарности интересов общества, писал он, хотя и распространено, на самом деле ложно, ибо в конечном счете' человек всегда отдает предпочтение своему собственному интересу, а не интересу соседа. Это верно, продолжал он, как для законодательной деятельности, так и для всех других форм корпоративного действия. Легислатура — классовый орган и потому действует в интересах одного класса и в ущерб другому.

Где же выход? — спрашивает Холмс. Как может быть достигнут баланс социальных сил, без которого общество погибнет?

Социалистические учения О. Холмс отвергал также категорически, как и насильственное осуществление социальной справедливости, какой бы прекрасной она ни представлялась. Остается, полагал он, внегрупповая судебная деятельность, остается суд, взваливающий себе на плечи бремя несогласий и общественных нужд. Такого рода иллюзорной надеждой питалось, должно быть, начало критической деятельности Холмса в Верховном суде США. Честолюбивый, талантливый, эрудированный, он надеялся подчинить суд своему влиянию и, встав во главе его — в любой роли, — способствовать проведению реформ в духе близкой ему прог- ресснстской программы. Терпя неудачу за неудачей, оставаясь в меньшинстве и даже гордом одиночестве, О. Холмс с каждым новым своим поражением в Верховном суде выигрывал в общественном мнении Америки. Если о Верховном суде 1902—1932 гг., пишет Б. Хабенстрейт, стоит вспомнить вообще, то лишь благодаря Оливеру Холмсу, ради его «особых мнений», «многие из которых превратились теперь в руководя-щие доктрины Верховного суда»14.

Чем же в таком случае был Верховный суд США в в первую треть XX века? Ответив, как можем, на этот вопрос, мы в той или иной степени приблизимся к пониманию практических целей «социальной юриспруденции» Америки и того, чего добивались с ее помощью Холмс, Брендайс и Кардозо.