3.1. Особенности процессуального статуса эксперта в уголовном, гражданском и арбитражном процессе, производстве по делам об административных правонарушениях

Судебный эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями, назначенное судом в порядке, установленном процессуальным законодательством (ст. 79 ГПК РФ, 55 АПК РФ, 57 УПК РФ, 25.9 КоАП РФ) для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

Экспертом может быть назначено любое лицо, обладающее необходимыми для дачи заключения знаниями.

Компетенция судебного эксперта - это круг полномочий, предоставленных эксперту законодательством о судебной экспертизе. Компетенция эксперта (от лат.compete- соответствовать, быть годным) может рассматриваться в двух аспектах . Во-первых, это круг полномочий, права и обязанности эксперта, которые определены процессуальными кодексами и КоАП РФ. Во-вторых, это комплекс знаний в области теории, методики и практики судебной экспертизы определенного рода, вида.

Различают объективную компетенцию, т. е. объем знаний, которыми должен владеть эксперт, и субъективную компетенцию — степень, в которой конкретный эксперт владеет этими знаниями. Субъективную компетенцию часто называют компетентностью эксперта. Она определяется его образовательным уровнем, специальной экспертной подготовкой, стажем экспертной работы, опытом в решении аналогичных экспертных задач, индивидуальными способностями.

Компетентность судебного эксперта оценивается в процессе подбора сведущего лица и решения вопроса о его назначении в качестве судебного эксперта. Недостаточная компетентность или отсутствие таковой является основанием для отвода эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК РФ). В других кодифицированных законах пункт об отводе эксперта, в случае, когда обнаружится его некомпетентность, отсутствует.

1 См.: Энциклопедия судебной экспертизы.

Ряд ученых-процессуалистов, например авторы комментария к АПК РФ 2007 г.

Противоположной точки зрения, которую полностью разделяем

2

и мы, придерживаются авторы комментариев к АПК РФ и ГПК РФ . Вопрос о том, насколько квалифицированно составлено заключение, т. е. вопрос об оценке заключения эксперта, весьма сложен, поскольку судьи не обладают специальными знаниями и им трудно в современных условиях научно-технической революции, когда экспертные методики все усложняются и усложняются, глубоко разобраться в экспертных технологиях. Судьи оценивают заключение эксперта в основном по формальным признакам. Что касается отказа эксперта от производства экспертизы, то он может добросовестно заблуждаться и не видеть своих ошибок. Поэтому представляется, что, если некомпетентность эксперта обнаружена еще на начальном этапе при назначении экспертизы, должна быть обеспечена возможность его отвода.

3

Судебный эксперт обязан :

• принять к производству порученную ему судом (следователем) экспертизу;

Постатейный комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации под редакцией П. В. Крашенинникова. Консультант

Плюс: Версия Комментарии законодательства.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв.

3

Статья 16 ФЗ ГСЭД. провести полное исследование представленных материалов и документов;

дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам;

составить письменное заключение и направить его в суд (следо-вателю), назначивший экспертизу;

явиться по вызову суда (следователя) для личного участия в судебном заседании (допроса);

ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением;

не разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с производством судебной экспертизы, в том числе сведения, которые могут ограничить конституционные права граждан, а также сведения, составляющие государственную, коммерческую или иную охраняемую законом тайну;

направить в суд (следователю), назначивший экспертизу, мотивированное сообщение в письменной форме о невозможности дать заключение, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта либо материалы и документы непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения, если эксперту отказано в получении дополнительных материалов; а также если современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

В экспертном учреждении письменное сообщение о невозможности дать заключение должно быть направлено экспертом руководителю этого учреждения, который, в свою очередь, поручает производство экспертизы другому эксперту, привлекает сторонних специалистов или уведомляет орган или лицо, назначившее судебную экспертизу, о невозможности ее производства.

Лицо, выступающее в роли эксперта, обязано сообщить субъекту, назначившему экспертизу, об обстоятельствах, исключающих возможность его участия в данном деле, при наличии таких обстоятельств.

В ч.

Если речь идет о государственном экспертном учреждении, то такой порядок вполне обоснован, поскольку затраты на производство экспертизы возмещаются из средств государственного бюджета (в том числе расходы на оборудование, необходимые материалы, заработную плату государственным судебным экспертам). Если же речь идет о частных экспертах или негосударственных экспертных учреждениях, то они могут не обладать достаточными денежными или материальными ресурсами, необходимыми для производства судебной экспертизы. Поэтому, как нам представляется, в отсутствие предоплаты данные субъекты, фактически имея возможность выполнить экспертизу, откажутся от ее производства, мотивируя это недостаточностью материалов или некомпетентностью.

Согласно нормам процессуального законодательства судебный эксперт подлежит отводу:

если он прямо или косвенно заинтересован в исходе дела;

является родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности (ст.

Предыдущее участие эксперта в деле в качестве специалиста в уголовном и гражданском процессах не является основанием его отвода. Основанием для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (абз. 2 ч. 1 ст. 23 АПК). Фактически ревизия или проверка — это предварительное исследование, произведенное специалистом, хотя процессуальная фигура специалиста в арбитражном процессе отсутствует.

В производстве по делам об административных правонарушениях, если лицо участвовало в деле в качестве специалиста, оно не может в дальнейшем быть экспертом по данному делу.

Законодатель фактически перенес в новые АПК РФ и КоАП РФ норму УПК РСФСР (п. За ч. 1 ст. 67), которая многие годы вызывала возражения процессуалистов и криминалистов1 и наконец была отменена в УПК РФ. Вряд ли такой механический перенос является прогрессивным. В настоящее время можно считать доказанным и обоснованным на практике, что, если специалист участвует в собирании объектов, могущих стать впоследствии вещественными доказательствами, зная, что производство экспертизы может быть поручено ему, он работает гораздо ответственнее и скрупулезнее. Поэтому представляется, что эти нормы АПК РФ и КоАП РФ нуждаются в изменении.

Ответственность судебного эксперта

Согласно действующему процессуальному законодательству судебный эксперт уже не несет ответственности за отказ от дачи заключения. В то же время, если экспертиза назначается судебному эксперту — сотруднику экспертного учреждения, в должностные обязанности которого согласно подписанному им трудовому договору (контракту) входит производство судебных экспертиз, то ответственность данного лица наступает за неисполнение требований контракта. В этом случае в соответствии с трудовым законодательством (ст. 57 Трудового кодекса РФ) сотрудник судебно-экспертного учреждения подлежит дисциплинарной ответственности.

Частные эксперты, т. е. лица, производящие экспертные исследования вне экспертных учреждений, не обязаны производить экспертизу и давать заключение. Принуждение лиц, обладающих специальными знаниями, к производству экспертизы против их желания противоречит ст. 37 Конституции РФ , согласно которой принудительный труд в Российской Федерации запрещен, а также ст. 4 «Запрещение принудительного труда» ТК РФ.

Эксперт не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден (п. 5 ч. 4 ст. 57, ст. 161 УПК РФ). За разглашение этих сведений он может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ.

К числу сведений, огласка которых может привести к нарушению конституционных прав граждан, относятся прежде всего данные, по-лученные в ходе судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз. Разглашение информации о выявленных при производстве экспертиз этих родов болезнях или беременности может привести к

1 См., напр.: Белкин Р. С. Курс криминалистики. М., 2001; Российская Е. Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2008.

нарушению прав граждан на охрану достоинства личности, неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты чести и доброго имени, гарантированных Конституцией РФ (ст. 23). Недопустимо предавать огласке сведения, полученные при судебной технико-криминалистической экспертизе документов, почерковедче- ской и автороведческой экспертизе и касающиеся содержания личных документов (писем, завещаний, дневников, ценных бумаг и проч.). Не подлежат разглашению и сведения, почерпнутые из фонограмм или видеофонограмм, исследуемых в ходе судебной фоноскопической экспертизы; электронные документы и иная компьютерная информация (например, содержание баз данных, коды доступа, пароли и проч.), полученная в результате осуществления судебной компьютерно-технической экспертизы.

Эксперт не вправе нарушать конфиденциальность персональных данных - обязательное для соблюдения оператором или иным получившим доступ к персональным данным лицом требование не допускать их распространения без согласия субъекта персональных данных или наличия иного законного основания. В силу ст. 24 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» лица, виновные в нарушении указанных требований, несут гражданскую, уголовную, административную, дисциплинарную и иную предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.

Информация содержит коммерческую или иную тайну в случае, если имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам (ст. 139 ГК РФ). Подобная информация защищается способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ и другими правовыми актами, в частности Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информационных технологиях и о защите информации».

За незаконное получение, разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, судебный эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности согласно ст. 183 УК РФ.

При производстве судебных экспертиз самых различных родов и видов могут возникнуть проблемы охраны государственной тайны. Это могут быть судебно-баллистическая или взрывотехническая экспертизы, назначаемые, например, следователями прокуратуры или ФСБ при расследовании террористических актов, судебные инженерно-технологические и экономические экспертизы, минералогические экспертизы, связанные с добычей, передачей и потреблением платины, металлов платиновой группы, природных алмазов, а также других стратегических видов полезных ископаемых, и многие иные судебные экспертизы в соответствии с Перечнем сведений, составляющих государственную тайну . Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется в соответствии с их отраслевой, ведомственной или программно-целевой принадлежностью, а также в соответствии с законом .

За дачу заведомо ложного экспертного заключения эксперт несет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 307 УК РФ или административную ответственность (ч. 3 ст. 25.9 КоАП РФ), предусмотренную ст. 17.9 КоАП РФ.

Права судебного эксперта

Согласно ст. 17 ФЗ ГСЭД эксперт вправе:

ходатайствовать перед руководителем соответствующего го-сударственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения;

делать подлежащие занесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления по поводу неправильного истолкования участниками процесса его заключения или показа-ний;

обжаловать в установленном законом порядке действия органа или лица, назначивших судебную экспертизу, если они нарушают права эксперта.

Необходимость в предоставлении эксперту права ходатайствовать перед руководителем экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов обусловлена целым рядом факторов:

а) при производстве многообъектной экспертизы число однородных объектов исследования может быть столь велико, что экспертное исследование невозможно выполнить в установленный срок;

б) еще до начала экспертизы или уже в ходе ее производства выясняется, что необходимо применить методы, которыми сам эксперт не владеет, или использовать приборы и оборудование, отсутствующие в данном экспертном учреждении, т. е. речь идет о комплексном исследовании;

в) в ходе исследования или до его начала эксперт понимает, что часть вопросов может быть решена только при производстве ком-плексной экспертизы;

г) эксперт решает воспользоваться правом расширить перечень вопросов, имеющих значение для доказывания (законодатель предо-

Статья 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне».

Статья 9 Закона «О государственной тайне».

ставляет это право эксперту в соответствующих статьях процессуальных кодеков), на которые могут быть даны ответы, но при этом ему может понадобиться помощь других экспертов.

Важность экспертной инициативы в вопросе о привлечении к выполнению судебной экспертизы других экспертов подтверждается ч. 3 ст. 85 ГПК РФ и п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, указывающих, что эксперт имеет право ходатайствовать о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, но тем не менее в АПК РФ и КоАП РФ такая норма отсутствует. Однако следует подчеркнуть, что в тех случаях, когда эксперт не считает себя компетентным разрешать вопросы экспертизы, он должен не ходатайствовать о привлечении дополнительно других экспертов, но вообще отказаться от ее производства.

Поскольку суд, прокурор, следователь, дознаватель, подсудимый, обвиняемый, истец, ответчик, представители сторон и иные участники процесса могут неправильно истолковать заключение эксперта или его показания при допросе, законодатель в ФЗ ГСЭД предоставляет судебному эксперту право делать заявления, однако ни в одном из процессуальных кодексов РФ судебный эксперт не наделен таким правом.

Как известно, заявление — это официальное обращение гражданина или нескольких лиц в государственный орган или орган местного самоуправления, администрацию учреждения, организации или к должностному лицу, не связанное, в отличие от жалобы, с нарушением его прав и законных интересов и не содержащее просьбы устранить такое нарушение, а направленное на реализацию прав и интересов заявителя или на устранение тех или иных недостатков в деятельности предприятий, учреждений, организаций. Заявление может быть подано' в письменной и устной форме.

Свои возражения эксперт может изложить в процессе его допроса следователем и судом (ст. 205, 282 УПК РФ). При этом согласно ч. 6 ст. 166 УПК РФ эксперт имеет право делать подлежащие внесению в протокол следственного действия замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены его подписью. Однако формально, коль скоро уголовно-процессуальным законом эксперту не предоставлено право делать заявления, эти возражения заявлением не являются и могут быть оставлены без рассмотрения. К тому же инициатива в производстве допроса эксперта принадлежит следователю или суду.

С другой стороны, эксперт не вправе изложить свои возражения по поводу неправильного истолкования его заключения или показаний при допросе в виде ходатайства, поскольку согласно процессуальному законодательству он может заявлять ходатайства только о предоставле- нии дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов. Обжаловать неправильное истолкование заключения эксперт также не может.

Процессуальным законодательством (ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, ч. 3 ст. 55 АПК РФ, ч. 3 ст. 57 УПК РФ; ч. 5 ст. 25.9 КоАП РФ) эксперту также предоставляется право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету судебной экспертизы, и при определенных условиях отказаться от производства экспертизы. Помимо этого, судебный эксперт имеет право:

ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения;

участвовать с разрешения дознавателя, следователя, прокурора, должностного лица, лица, председательствующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и суда в процессуальных действиях, и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы;

давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не указанным в постановлении (определении) о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования;

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дозна-вателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Эксперт не вправе

Судебный эксперт не вправе без ведома следователя и суда вступать в личные контакты с участниками процесса по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования. Чтобы не возникло сомнений в беспристрастности и объективности судебного эксперта, его личные контакты с потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, сторонами и другими участниками процесса должны ограничиваться строгими процессуальными рамками. Так, согласно УПК РФ (п. 3 ч. 3 ст. 57) эксперт может принимать участие в процессуальных действиях и за-давать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Более того, законодатель прямо указывает, что без ведома следователя и суда эксперт не вправе вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы (п. 1 ч. 4 ст. 57 УПК РФ). В гражданском и арбитражном процессе эксперт контактирует со сторонами и их представителями, только участвуя в заседаниях суда, задавая вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, ч. 3 ст. 55 АПК РФ). Аналогичная норма (п. 2 ч. 5 ст. 25.9) имеется и в КоАП РФ: с разрешения судьи, должностного лица, лица, председательствующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, эксперт может задавать вопросы, относящиеся к предмету экспертизы, лицу, в отношении которого ведется производство по делу, потерпевшему и свидетелям.

Если эксперт путем контактов с лицами, проходящими по делу, собирает материалы для производства судебной экспертизы, заключение такой экспертизы впоследствии должно быть исключено из числа доказательств.

Самостоятельным сбором материалов для экспертизы является и анализ экспертом всех материалов дела. Эксперт вправе знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы. Но эти материалы должны быть отобраны следователем, судом, органом, рассматривающим дело об административном правонарушении. В случае, когда представленных материалов недостаточно, эксперт имеет право запросить недостающие. Но право эксперта знакомиться с материалами дела ограничено предметом экспертизы. Эксперт не имеет права подменять субъектов, назначивших экспертизу, и заниматься анализом материалов дела, собирая доказательства, выбирая, что ему исследовать, например анализировать свидетельские показания, подбирать образцы для сравнения, иначе могут возникнуть сомнения в объективности и обоснованности заключения.

В то же время эксперт может собирать вещественные доказательства в ходе экспертного исследования. Типичной, например, является ситуация с исследованием микроколичеств веществ и материалов, называемых в криминалистике микрообъектами. По существующей практике субъект, назначающий экспертизу, например, для установления факта контактного взаимодействия, обоснованно предполагая, что на тех или иных предметах имеются микрообъекты, прежде всего задает вопрос: имеются ли на представленных для исследования предметах волокна, микрочастицы лакокрасочного покрытия, металла и проч. Аналогичные вопросы задаются иногда при необходимости обнаружения невидимых следов рук на изъятых предметах. Эксперт в ходе экспертного осмотра представленных предметов и при обнаружении микрообъектов (следов) фиксирует этот факт в своем заключении. Обнаруженные микрообъекты, приобретающие значение вещественных доказательств, подвергаются дальнейшему экспертному исследованию для решения других вопросов экспертного задания.

Не предоставляя эксперту права собирать доказательства, действующий уголовно-процессуальный закон в то же время содержит отступления от этого правила при производстве судебно-медицинского освидетельствования как разновидности судебно-медицинской экспертизы, осуществляемого единолично экспертом. Поэтому эксперт вправе собирать доказательства при исследовании предметов - возможных носителей микрообъектов — и при производстве некоторых видов экспертиз.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 202 УПК РФ, если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной эксперти-зы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении.

Законодатель запрещает эксперту без разрешения субъекта на-значения экспертизы проводить исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств. Обязанность судебного эксперта обеспечить сохранность представленных объектов исследований и материалов дела корреспондируется с требованиями законодателя уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства только с разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу.

Эксперт должен сделать все возможное, чтобы сохранить неизменным либо сам объект, либо, если это невозможно, те его свойства и признаки, которые позволят в дальнейшем получить представление об объекте и вновь подвергнуть его исследованию при производстве повторной или дополнительной судебной экспертизы.